La sentenza come narrazione: Strumenti e risultati dell’empatia

Abstract

Lo studio del diritto in relazione alla letteratura, e viceversa, conduce a un’analisi specifica della sentenza come narrazione sotto una pluralità di aspetti. In sistemi di democrazia costituzionale e pluralista, dove è necessario comporre principi e valori spesso in tensione o addirittura in contrasto, il giudice può adoperare la sentenza come un vero e proprio mezzo narrativo. Questo accade quando la vicenda giudiziaria viene descritta in modo da dimostrare al “lettore” il grado di identificazione e immedesimazione tra il giudice e la vicenda umana decisa, per poi condurre il “lettore” stesso a rivivere la stessa esperienza, riproducendo un ulteriore meccanismo di empatia con i protagonisti del caso giudiziario, le loro aspirazioni, la loro dignità. La sentenza si fa narrazione vicina alla finzione letteraria in quei casi che chiamano in gioco alti e contrastanti valori umani, etici e giuridici della società civile (suicidio assistito, matrimonio omosessuale). Il mezzo adoperato dal giudice, a volte in modo esplicito, a volte implicitamente, è l’empatia. Con essa, si strutturano il tipo di descrizione del fatto e l’andamento dell’argomentazione giuridica. A partire dall’empatia prende avvio quel processo di rafforzamento del grado di accettabilità giuridica e sociale della sentenza, necessario a creare spazio per un bilanciamento complesso e non prevedibile di valori e principi.

Keywords

Sentenza empatia suicidio assistito matrimonio omosessuale mezzi narrativi bilanciamento

Introduzione: verità e giustizia nella sentenza e nella letteratura

Riusciva a studiarne un caso e a prevederne l’esito: è un’impresa molto difficile, perché bisogna tenere conto di tutte le variabili, di tutte le possibili conseguenze, e scegliere quali prendere in considerazione e quali ignorare. Ma c’era qualcos’altro, qualcosa che non poteva trattenersi dal fare: interrogarsi sulle implicazioni morali del caso. Ed è un atteggiamento che non aiuta, alla facoltà di legge. Alcuni miei colleghi impedivano ai loro studenti perfino di pronunciare le parole “corretto” e “scorretto”. “Che sia corretto o meno non ci interessa” sbraitava uno dei miei professori. “Che cos’è la legge? Che cosa dice la legge?”. (I docenti di giurisprudenza tendono a essere molto teatrali, nessuno escluso). Un altro insegnante, ogni volta che sentiva quelle due parole rimaneva in silenzio, si avvicinava al bestemmiatore e gli porgeva un foglietto strappato da un blocco che teneva nella tasca interna della giacca, con su scritto: Drayman 241. Drayman 241 era la segreteria del dipartimento di filosofia.

A parlare è Harold, uno dei personaggi dell’intenso, melodrammatico romanzo Una vita come tante di Hanya Yanagihara, caso letterario degli ultimi anni. Harold è professore di diritto in una facoltà statunitense. Il passo riportato è tratto da alcune pagine particolarmente acute, dedicate all’essenza della disciplina giuridica, e a ciò che la differenzia da altre forme del pensiero umano, come la filosofia. Il professore sottopone agli studenti un caso giudiziario e alcuni, sbagliando, sono portati a risolverlo sul piano della giustizia, per scoprire con un certo senso di frustrazione che esso non coincide con quello del diritto. Questo passo può essere apprezzato come una esemplificazione interessante e avvincente della corrente di studi nota come Law and Literature, nei suoi due approcci fondamentali: quello che studia il diritto nella letteratura (Law in Literature) e quello che intende il diritto come letteratura (Law as Literature). Che sia una esemplificazione del primo approccio è evidente: oggetto di narrazione dello specifico capitolo che abbiamo citato in apertura è, appunto, l’idea stessa di diritto, come disciplina giuridica. Ma, a un livello più profondo, questo capitolo di Una vita come tante testimonia anche il secondo approccio (il diritto come letteratura).

La risposta corretta che il protagonista, Jude, riesce a dare al professore rispetto alla risoluzione di un caso giudiziario, infatti, prescinde completamente dall’astratta giustizia sul piano sostanziale. La questione non è se sia giusto o no risolvere il caso nel modo che impone la legge. Agli studenti che rispondono guidati da un sentimento di giustizia uno dei professori lascia appunto un laconico biglietto con l’indirizzo corrispondente alla facoltà di filosofia.

Allo stesso modo, il racconto di una storia, quale che siano i moventi e gli impulsi soggettivi che spingono l’autore, prescinde da ogni considerazione morale, perché è nella storia, e nella sua capacità di porgere una verità, che si esaurisce il senso del racconto. Potremmo anche dire che il racconto ha le sue leggi e che è “giusto” se il meccanismo narrativo funziona (Tuzet, 2005). Dunque, diritto e letteratura aspirano a costruire una verità, che risponde a logiche interne. In questo senso limitato, può comprendersi e condividersi la posizione di uno dei più influenti esponenti del movimento Law as Literature, quando afferma: “Rightness in a legal decision derives from an imaginative and intuitive process within the adjudicator. This process results in the opinion, and the way in which the adjudicator explains the case determines the rightness or wrongness of the decision” (Weisberg, 1992: 16). Diritto e letteratura non sono e non fanno filosofia; se fossero o se facessero filosofia, avrebbero entrambi fallito, perché non realizzerebbero la loro funzione.

Il testo letterario può svolgere una funzione morale, naturalmente. Allo stesso modo di una legge, una sentenza, un contratto o un trattato tra Stati. Ma questo accade in un modo non sistematico, teorico e astratto: l’insegnamento morale, la creazione di un exemplum comportamentale, l’affermazione di un valore etico conseguono, piuttosto, quali effetti di scelte concrete, e dell’architettura complessiva di una narrazione che riguarda vicende umane particolari.

Il prodotto della disciplina giuridica che più di ogni altro riguarda una storia specifica, circostanziata nel tempo e nello spazio, è la sentenza. Di una sentenza non ci chiediamo, come per un romanzo, se ci racconti una storia vera. La sentenza ambisce a restituire la verità su di un fatto trascorso: una verità giuridica, più in particolare (che non esclude altre verità, come quelle dello storico, del filosofo, del sociologo o dello psicologo). Eppure, che la storia sia inventata o ripercorra accadimenti realmente avvenuti, per entrambi – l’autore letterario e il giudice – sarà necessario svolgere delle premesse, tenere presente un antefatto, descrivere luoghi e azioni, e trarre delle conclusioni che non saranno credibili se non adeguatamente motivate. La motivazione, per la sentenza, equivale alla credibilità dello svolgimento dell’azione e dei moventi psicologici dei personaggi, per il romanzo o il racconto. La sentenza può quindi essere considerata come una forma di narrazione, perché conduce il lettore da un antefatto a una conclusione, con una motivazione che funge da misuratore della razionalità del discorso giuridico e della correttezza dell’applicazione della norma al caso concreto.

Oltre questa dimensione, molto ampia, di narrazione, la sentenza può assumere una più specifica e propria natura narrativa quando essa aspiri ad affermare valori particolarmente importanti che chiamano in causa scelte etiche, politiche e persino religiose in casi molto complessi e, soprattutto, controversi. In questo genere di causa, ai giudici non basta (non può bastare) ricorrere all’applicazione neutrale di un sistema di norme ben collaudato, e questo perché, nei casi giudiziari più complessi, valori contrapposti possono entrare in tensione e il sistema non ha (o non ha ancora) una soluzione codificata. E’ negli hard cases che i giudici tenderanno a sconfinare nel campo di ciò che è più “giusto” da una prospettiva pericolosamente attigua alla filosofia morale e alla filosofia politica. Quei giudici rischieranno che un professore di diritto mandi loro un biglietto: Drayman 241. O di essere accusati di fare politica, e di pretendere di orientare o addirittura manipolare il legislatore e le forme di esercizio della rappresentanza democratica. E’ in questi casi che la sentenza si fa narrazione in un modo più palpabile e ravvicinabile alla letteratura. Potremmo anche dire, con linguaggio dworkiniano, che ciò accade quando le questioni da decidere non si risolvono soltanto sul piano delle “regole” (“rules”), ma su un livello più astratto e complesso, sul piano più scivoloso, più inafferrabile dei “principi” (“principles”) e dei “valori” (“values”) (Dworkin, 2010: 90).

Uno degli strumenti dell’argomentazione attraverso il quale i giudici tendono a motivare le soluzioni a casi del genere è, infatti, l’identificazione con quell’essere umano particolare le cui vicende sono al centro della vicenda giudiziaria e che si trasforma così in “personaggio”: questa identificazione si attua attraverso un processo empatico, talvolta implicito, talaltra esplicitamente declinato come tale. L’empatia del giudice è qualcosa che si aggiunge alla razionalità puramente giuridica del discorso normativo. Essa si radica nella irripetibile e non compiutamente decodificabile esperienza di un singolo individuo in un certo tempo, e in un certo luogo. Ed è proprio questa empatia a ravvicinare in modo sorprendente sentenza e prodotto letterario.

L’immaginazione letteraria è solo una parte della razionalità pubblica. Credo che sarebbe estremamente pericoloso proporre di sostituire l’immaginazione empatetica al ragionamento morale governato da regole; e non è mia intenzione farlo. In realtà, difendo l’immaginazione letteraria precisamente perché mi sembra una componente essenziale di una posizione etica che ci chiede di occuparci del bene di altre persone le cui vite sono lontane dalla nostra. (Nussbaum, 1996: 16).

Di una storia narrata in un romanzo o in un racconto, ricordiamo i personaggi e le loro relazioni, e tanto più essi si incidono nella nostra memoria (che non è il mero ricordo), tanto più abitano la nostra complessa esperienza psichica, quanto più l’autore ha costruito una narrazione che consente al lettore di identificarsi coi personaggi, nel bene e nel male, e di provare empatia con le vicende umane che li attraversano, anche se molto diverse o lontane da quelle del lettore.

Le considerazioni che seguiranno hanno appunto l’obiettivo di mostrare le connessioni tra sentenza e racconto nella narrazione di vicende umane capaci di sviluppare nel lettore uno spiccato grado di identificazione empatica.

Come suggerisce Whitman, la “giustizia poetica” ha bisogno di molte risorse non letterarie: la conoscenza tecnica della legge, la conoscenza della storia e del precedente, l’esercizio attento dell’imparzialità. Il giudice deve essere un buon giudice sotto questi aspetti. Ma per essere pienamente razionali, i giudici devono anche essere capaci di fantasia e di simpatia. Devono migliorare non solo le loro capacità tecniche, ma anche la loro capacità di essere umani. Se manca questa capacità, la loro imparzialità sarà ottusa e la loro giustizia cieca. (Nussbaum, 1996: 142).

Partiremo da un richiamo sintetico al concetto di empatia e ai suoi possibili significati in generale, e nel mondo giuridico in particolare. Esamineremo, in secondo luogo, qualche esempio di narrazione empatica contenuta in sentenze relative a casi giudiziari complessi e delicati, tanto di corti interne appartenenti a sistemi giuridici differenti (rispettivamente quelli italiano e statunitense), tanto di corti internazionali (CEDU). Cercheremo, quindi, di individuare i mezzi narrativi attraverso i quali si realizza l’identificazione empatica e, infine, di stabilire come questi mezzi siano funzionali alle conclusioni del giudice e alla risoluzione del caso.

Empatia: significato generale, specifiche declinazioni e il mondo del diritto

Possiamo assumere come generale punto di partenza la definizione di empatia suggerita da un dizionario filosofico. In quello curato da Abbagnano, ad esempio, essa è definita come “l’unione o la fusione emotiva con altri esseri e oggetti (considerati animati)” (Abbagnano, 2001: 361–362). La consultazione delle opere degli autori che cominciarono in modo sistematico a indagare l’empatia nel corso del XIX secolo offre molti spunti interessanti, al di là dello specifico contesto del pensiero di ciascuno e dei relativi – e inevitabili – limiti culturali. L’empatia come forma di comprensione intersoggettiva, fondata sull’imitazione dell’altro oppure sulla trasposizione e ripetizione del proprio vissuto, è al centro delle prime, sistematiche indagini di Lipps e Dilthey.

In Lipps, che con la sua opera aiutò a traghettare l’empatia dal (solo) piano estetico a quello della comunicazione intersoggettiva (Lipps, 1913), l’empatia si realizza grazie a un processo di imitazione (“Nachahmung”). Nella sua opera troviamo l’idea della connessione tra imitazione del sentimento e empatia: è la prima, l’esercizio della prima a provocare la seconda, in un rapporto di diretta proporzionalità, secondo il quale quanto più si accresce l’imitazione del sentimento, tanto più aumenta l’empatia.

Dilthey, continuando sulla strada aperta da Lipps, sviluppa alcune considerazioni sulla comprensione umana, e sostiene che l’empatia è un processo di comprensione in forza del quale ciascuno traspone il proprio vissuto in quello di un altro e viceversa. Pertanto, ogni comprensione empatica è propriamente una esperienza di ripetizione della vita: questo percorso di trasposizione, quindi, consente di ri-vivere (“Nacherleben”) (Dilthey, 1985: 351).

Nel XX secolo, i noti scritti di Edith Stein, a partire dalla fenomenologia husserliana, riprendono questa idea di un vissuto trasposto, distinguendo tra il vissuto proprio e quello altrui: l’oggetto dell’empatia è il vissuto di un altro. Essa, di per sé, è un atto intenzionale originario dell’io empatico che ha un contenuto non originario, poiché tale contenuto non appartiene all’io ma al vissuto di un altro. Ciò comporta che, quand’anche si provi la massima empatia possibile, l’io che prova empatia non scompare assorbito nella soggettività dal cui vissuto trae avvio il processo: esso mantiene sempre la sua diversità. In questo senso, l’empatia è “la condizione di possibile conoscenza dell’esistenza di un altro mondo” (Stein, 2012: 77–79).

Gli approcci filosofici sull’empatia entrano anche nel campo più specifico della filosofia del diritto, grazie agli studi sull’ermeneutica giuridica di Emilio Betti. In effetti, egli si riferisce chiaramente a un “atteggiamento di carattere emotivo” dell’interprete dinanzi al testo, anche giuridico. Più in particolare, nell’interprete devono combinarsi tre condizioni interiori fondamentali: a) l’interesse ad intendere; b) l’attenzione; c) l’abnegazione e l’ apertura mentale (Betti, 1955: 270).

Gli approdi più recenti dello studio dell’empatia in psicologia, dal canto loro, riconducono il fenomeno empatico a un processo complesso, unitario e continuo, nell’ambito del quale è possibile discernere differenti aspetti, e in particolare: 1) l’empatia cognitiva, che consiste nell’immedesimazione attraverso pensieri di tipo logico-razionale; 2) il cosiddetto “contagio emotivo”, in forza del quale è lo stesso atto dell’osservare l’altro nella sua condizione specifica che mi porta a provare ciò che questi prova; 3) l’empatia compassionevole, che ci provoca il desiderio di intervenire in aiuto dell’altro (ad esempio, nel racconto evangelico del buon Samaritano è dal contagio emotivo provato nei confronti del viandante derubato e picchiato che discende l’empatia compassionevole, e cioè la necessità per chi ha provato empatia di dar vita a una relazione di aiuto).

Oltre a essere oggetto di indagine filosofica, psicologica e religiosa, l’empatia è stata decodificata più di recente anche per mezzo degli studi di ambito neuroscientifico. La scoperta dei neuroni specchio ha consentito di provare che ciascuno di noi possiede un substrato corticale grazie al quale riesce a riconoscere e comprendere le emozioni altrui in modo automatico. I neuroni specchio sono il mezzo attraverso il quale si spiega la tendenza imitativa di coloro a cui vogliamo bene, o che in altro modo ci attirano: da questa imitazione nasce l’immedesimazione. E’ la cosiddetta embodied simulation: il soggetto comprende l’azione dell’altro perché si attiva in lui/lei un meccanismo di simulazione interna di quella stessa azione da parte sua.

L’empatia consente un accesso profondo alla conoscenza del mondo dell’altro e contribuisce a instaurare una relazione intersoggettiva veritiera. Questa relazione può inerire tanto il mondo reale, quanto il mondo immaginario della creazione letteraria. In quest’ultimo, l’autore, mantenendo integro il suo io distintivo, si immedesima e rivive l’esperienza vissuta dall’altro da sé, e cioè da tutti i suoi personaggi, attivando a sua volta un processo di identificazione empatica e di rinnovazione dell’esperienza vissuta da parte dei suoi lettori. Dall’empatia originaria dell’autore discende, quindi, l’empatia derivata che il lettore è chiamato a provare nei confronti dell’altro da sé, che è il personaggio. Ed è attraverso questo procedimento di trasferimento di empatia che la storia narrata acquista una sua credibilità e verità, che assume la sua giustizia, e che può ambire a rivestire i panni talvolta ingombranti del modello “esemplare”.

Nel mondo giuridico contemporaneo, questo procedimento empatico è stato ventilato più volte come concreta possibilità cognitiva e decisoria per chi svolga il mestiere di giudice. La qualità della capacità empatica è divenuta così per alcuni componente della stessa idea di imparzialità del giudice e la sua presenza risulta in occasioni recenti chiaramente ribadita e rivendicata in opinioni giudiziali individuali come faro per prendere la giusta decisione e per motivarla.

Si pensi alla posizione del giudice federale Richard Posner, espressa già nell’opera Sex and reason (1992), riguardante specificamente l’empatia rispetto all’omosessualità, secondo cui il “good judgement” è un “compound of empathy, modesty, maturity, a sense of proportion, balance, a recognition of human limitations, sanity, prudence, a sense of reality and common sense” (2010: 117).

Nella stessa ottica si pone il critico letterario Fish quando ritiene che, perché il giudice raggiunga una decisione “buona”, in assenza di una risposta chiara e netta da parte del sistema giuridico, egli debba esercitare la virtù della “practical reason”, che comprende “anecdote, introspection, imagination, common sense, empathy, imputation of motives, speaker’s authority, metaphor, analogy, precedent, custom, memory” (1994: 203).

Si pensi ancora alle plurime prese di posizione di Barack Obama, a partire dal discorso agli studenti della Northwestern University di Chicago (dove egli lamenta assenza di empatia tra gli americani). Durante la campagna elettorale del 2007, Obama annovera l’empatia tra i requisiti essenziali a rivestire la carica di giudice della Corte Suprema. Da presidente, nel 2009, egli ribadisce questo convincimento al momento del ritiro del giudice David Souter e prima della nomina di Sonia Sotomayor: l’empatia è infatti la capacità “to stand in somebody else’s shoes and see through their eyes and get an idea of how the law work or might not work” (Mieder, 2009: 212).

Significativo in tal senso è l’approccio seguito di lì a poco dalla Corte Suprema degli USA nel caso United States v. Windsor allorché viene dichiarata l’illegittimità costituzionale della Sez. 3 del Defense of Marriage Act 1996 che, confinando la nozione di matrimonio rilevante per il diritto federale alle sole unioni tra persone di sesso diverso, non consentiva alle coppie omosessuali regolarmente sposate negli Stati dell’Unione di accedere a diritti e obblighi sanciti dalla legislazione federale. Come la dottrina non ha mancato di evidenziare, in effetti, la Corte “ha analizzato la fattispecie dal punto di vista delle persone coinvolte e del pregiudizio da esse concretamente subito” (Callegari, 2017: 93).

Ma il procedimento empatico può costituire una vera e propria forma narrativa avente ad oggetto l’esperienza altrui, rivissuta sotto le lenti del mondo giuridico e della vicissitudine giudiziaria. A questo tipo di procedimento, che si esplica nella scrittura della sentenza, vorremo ora dedicare qualche riflessione, a partire da tre esempi concreti della casistica giurisprudenziale, interna e internazionale.

Tre esempi di narrazione empatica di casi giudiziari

Il primo caso che abbiamo scelto di illustrare ha un indubbio impatto emotivo. Si tratta del primo ricorso deciso dalla Corte EDU con riguardo alla legislazione britannica contenuta nel Suicide Act del 1961, più volte poi sottoposta allo scrutinio della Corte, nella parte in cui punisce chiunque aiuti il suicida ad attuare il suo proposito, quand’anche per ragioni puramente umanitarie (Pretty v. The United Kingdom, ECHR, 29 aprile 2002). Nel caso Pretty la ricorrente, gravemente malata, intendeva porre fine alla propria vita (già avviata a una fase terminale di particolare sofferenza fisica e psichica) con l’aiuto di suo marito, essendo totalmente immobilizzata a causa di una malattia neurodegenerativa. Ella affermava quindi il diritto a decidere come mettere fine alla propria esistenza sotto l’ampia tutela assicurata dall’articolo 8 della Convenzione EDU (diritto alla privata e familiare). La Corte ha escluso che possa affermarsi l’esistenza di un diritto a morire e ha invece affermato il valore superiore del diritto alla vita consacrato dall’art. 2 della stessa Convenzione. Nel corso della motivazione, i giudici hanno però esplicitamente espresso la profonda empatia nei confronti delle sofferenze della ricorrente e della sua aspirazione a porre fine dignitosamente e senza ulteriore sofferenza alla propria vita:

55. The Court cannot but be sympathetic to the applicant's apprehension that without the possibility of ending her life she faces the prospect of a distressing death. It is true that she is unable to commit suicide herself due to physical incapacity and that the state of law is such that her husband faces the risk of prosecution if he renders her assistance. (Pretty v. The United Kingdom, ECHR, 29 aprile 2002)

L’aspirazione della ricorrente è espressa con il massimo grado di rispetto e comprensione, da un punto di vista umano molto diretto e semplice, che segna il passaggio quasi automatico dal wish (il desiderio) al right (il diritto):

64. In the present case, although medical treatment is not an issue, the applicant is suffering from the devastating effects of a degenerative disease which will cause her condition to deteriorate further and increase her physical and mental suffering. She wishes to mitigate that suffering by exercising a choice to end her life with the assistance of her husband. As stated by Lord Hope, the way she chooses to pass the closing moments of her life is part of the act of living, and she has a right to ask that this too must be respected. (Pretty v. The United Kingdom, ECHR, 29 aprile 2002)

La ricostruzione fattuale della condizione di vita della signora Pretty è accurata e la descrizione degli effetti della malattia fotografa con asciuttezza dolente lo stadio di avanzata sofferenza della ricorrente:

7. The applicant is a 43-year-old woman. She resides with her husband of twenty-five years, their daughter and granddaughter. The applicant suffers from motor neuron disease (MND). This is a progressive neurodegenerative disease of motor cells within the central nervous system. The disease is associated with progressive muscle weakness affecting the voluntary muscles of the body. As a result of the progression of the disease, severe weakness of the arms and legs and the muscles involved in the control of breathing are affected. Death usually occurs as a result of weakness of the breathing muscles, in association with weakness of the muscles controlling speaking and swallowing, leading to respiratory failure and pneumonia. No treatment can prevent the progression of the disease. (Pretty v. The United Kingdom, ECHR, 29 aprile 2002)

La Corte non si è limitata a denominare la malattia in termini scientifici e a descriverne gli effetti neuro generativi in una formula sintetica. Piuttosto, essa indugia su ciò che comporta la malattia. La descrizione, articolata in brevi frasi, culmina con la constatazione che non esistono trattamenti capaci di prevenire il progredire della malattia. Alla descrizione degli effetti generali della malattia in termini impersonali, fa seguito una rappresentazione ancora più dettagliata della condizione personale della signora Pretty:

8. The applicant's condition has deteriorated rapidly since MND was diagnosed in November 1999. The disease is now at an advanced stage. She is essentially paralysed from the neck down, has virtually no decipherable speech and is fed through a tube. Her life expectancy is very poor, measurable only in weeks or months. However, her intellect and capacity to make decisions are unimpaired. The final stages of the disease are exceedingly distressing and undignified. As she is frightened and distressed at the suffering and indignity that she will endure if the disease runs its course, she very strongly wishes to be able to control how and when she dies and thereby be spared that suffering and indignity. (Pretty v. The United Kingdom, ECHR, 29 aprile 2002)

La grave sofferenza della condizione della ricorrente viene descritta in termini netti (“The final stages […] are exceedingly distressing”), e ciò costituisce la premessa ineludibile per comprendere, non solo sul piano della mera compassione, ma anche su quello giuridico, il fatto che la signora Pretty “strongly wishes” la possibilità di stabilire il momento e il modo della sua morte.

La Corte ha rigettato il ricorso perché ha ritenuto che la legislazione britannica ponesse un ragionevole presidio a tutela della vita umana (la penalizzazione dell’aiuto al suicidio). Nondimeno, la ricostruzione in fatto e le considerazioni più specificamente giuridiche hanno la funzione di farsi carico seriamente dell’aspirazione di coloro che versano nelle condizioni della signora Pretty. La narrazione giuridico – fattuale è funzionale a esprimere l’empatia dei giudici e a provocare l’empatia nel lettore, non solo del lettore emotivamente più vicino (il marito, la figlia, i parenti della ricorrente), ma anche di quello più lontano e meno interessato, o ideologicamente più ostile. In questo modo, il rigetto della domanda è in qualche misura attenuato e sfumato, e lascia aperta la necessità di un dialogo politico e legislativo più articolato e complesso.

E’ ancora la delicata trama di interessi, aspirazioni e scelte di coscienza collegata alle questioni del fine-vita a essere al centro di un caso emblematico di forme di narrazione giuridica sviluppate secondo un canone di empatia, funzionale a costruire processi di profonda identificazione nei destinatari della decisione giudiziale. Ci trasferiamo dal piano sovranazionale all’ordinamento giuridico italiano e alla dolorosa vicenda del suicidio assistito di Fabiano Antoniani, dalla quale ha tratto origine il processo penale per aiuto e istigazione al suicidio a carico di Marco Cappato. La Corte di Assise di Milano ha sospeso il processo, sollevando una questione di legittimità costituzionale della norma del codice penale italiano (art. 580) che punisce le condotte di assistenza e istigazione al suicidio (in www.penalecontemporaneo.it, accesso: Febbraio 2018).

Prima della ricostruzione giuridica delle ragioni di incostituzionalità della disciplina incriminatrice, l’ordinanza si sofferma diffusamente sulla descrizione della condizione esistenziale non solo di Fabiano, ma anche dei suoi familiari.

I testimoni hanno riferito che Fabiano Antoniani, a seguito di un incidente stradale avvenuto il 13 giugno 2014, era rimasto tetraplegico e affetto da cecità bilaterale corticale (che significa permanente). Non era autonomo nella respirazione (necessitando, sia pur non continuativamente, dell’aiuto di un respiratore e di periodiche aspirazioni del muco), nell’alimentazione (era gravemente disfagico con deficit sia della fase orale sia di quella deglutitoria, e necessitava di nutrizione intraparietale) e nell’evacuazione. Egli soffriva di ricorrenti contrazioni e spasmi (che […] gli provocavano sofferenze che non potevano essere lenite farmacologicamente, se non mediante sedazione profonda), ma aveva preservato le sue funzioni intellettive. Dopo lunghi e ripetuti ricoveri, cure e infruttuosi tentativi riabilitativi […], nel dicembre 2015 Antoniani era stato accompagnato dalla fidanzata in India per tentare di migliorare le sue condizioni con il trapianto di cellule staminali. Tale terapia gli aveva procurato un beneficio molto limitato e solo temporaneo. L’insuccesso di questo tentativo e l’acquisita consapevolezza dell’inesistenza di cure per la sua malattia avevano determinato Antoniani a decidere di porre termine alla sua vita.

Come nel caso Pretty, nell’ordinanza del processo Cappato i giudici si soffermano in modo analitico sulla malattia di Fabiano Antoniani, con puntuale richiamo ai termini scientifici del linguaggio medico, ma senza trincerarsi dietro di essi: è significativo che la locuzione “cecità bilaterale corticale” sia “tradotta” in un linguaggio comprensibile a tutti, cosicché tra parentesi i giudici si premurano di precisare il significato del termine, che significa “permanente”. Questa traduzione del linguaggio medico in quello comune accessibile ai più svela la necessità di chi scrive il provvedimento giudiziario che il pubblico di riferimento (non solo i giuristi, ma la comunità sociale e politica nel suo insieme) comprenda chiaramente di chi e di cosa, effettivamente, concretamente, si sta parlando. Come nel caso Pretty, è la dolorosa condizione umana vissuta che, protratta nel tempo, in assenza di prospettive di miglioramento, provoca il desiderio di morire di Fabiano Antoniani:

[…] Agli inizi di maggio 2016, reperite con l’aiuto di Valeria Imbrogno le informazioni sulle strutture svizzere ove era praticata l’assistenza al suicidio, sempre per il tramite della fidanzata, Fabiano contattò in Svizzera qualcuna di quelle organizzazioni, dapprima la Exit e poi la Dignitas. In quel periodo contattò anche l’associazione Luca Coscioni, che sapeva svolgere attività informativa sulle decisioni del fine vita. Dopo aver pagato la quota associativa alla Dignitas, Antoniani entrò in contatto diretto con Marco Cappato. […] Alcuni giorni dopo Marco Cappato entrò in contatto con Fabiano Antoniani e nel corso di alcuni successivi incontri gli espose la possibilità di essere sottoposto in Italia alla sedazione profonda, con interruzione della respirazione e dell’alimentazione artificiale, lasciando che la malattia facesse il suo corso. Di fronte alla ferma richiesta di Antoniani di recarsi in Svizzera per porre fine alla sua vita presso una delle strutture che praticavano l’assistenza al suicidio, l’imputato accettò di accompagnarlo […].

Il passaggio ulteriore nell’articolazione della narrazione fattuale da parte dell’ordinanza è rappresentato, quindi, dalla minuziosa ricostruzione del processo attraverso il quale ha preso corpo la volontà di Fabiano Antoniani di avvalersi delle strutture svizzere che attuano l’assistenza al suicidio. Questa ricostruzione è funzionale, dal punto di vista strettamente giuridico, a dimostrare la totale estraneità di Marco Cappato rispetto alla formazione di quella volontà e, di conseguenza, la assoluta sproporzione della pena a carico di chi abbia tenuto una condotta di mera assistenza materiale. Un’assistenza fortemente voluta da una persona perfettamente capace d’intendere e di volere, costretta in una condizione di sofferenza reputata ormai insopportabile, un’assistenza condivisa dai familiari più stretti. Ma questo tipo di narrazione è necessario a mettere in luce la forza di volontà di Fabiano Antoniani, e la radicalità di una scelta di libertà personale matura, univoca e insofferente a qualsiasi tentativo di giudizio astrattamente morale e/o religioso.

La Dignitas, infine, […] rilasciò il benestare e fissò per il 27 febbraio 2017 il giorno in cui avrebbe fornito a Fabiano il farmaco per porre fine alla sua vita. In quei mesi, successivi alla fissazione della data, Antoniani ribadì sempre la sua scelta, che comunicò dapprima agli amici e poi pubblicamente, manifestando di viverla come una “liberazione’. Due giorni prima del 27 febbraio Antoniani venne accompagnato in Svizzera a bordo dell’autovettura predisposta per il suo trasporto con la carrozzina, con alla guida Cappato, e, nella stessa vettura, o in altra di accompagnamento, la madre, la fidanzata e la madre di quest’ultima. In Svizzera venne preso in consegna dal personale dell’associazione Dignitas e vennero di nuovo consegnate le sue condizioni di salute, il suo consenso, la possibilità o meno per lui di assumere in via autonoma il farmaco letale. In quegli ultimi giorni i suoi familiari e Cappato continuarono a stare vicino a Fabiano, e a fargli presente, ciascuno di loro, che se avesse voluto avrebbe potuto decidere di non attuare il proposito di suicidarsi e che sarebbe stato da loro riportato in Italia.

Nella parte finale della ricostruzione fattuale degli accadimenti, l’ordinanza significativamente per due volte si riferisce a Fabiano Antoniani con il solo nome proprio: Fabiano. Il viaggio in Svizzera è descritto in poche frasi, sintetiche ma espressive di una compartecipazione profonda: a fare quel viaggio non ci sono solo Fabiano e Marco Cappato, ma le donne che hanno fatto parte fino all’ultimo della vita di DJ Fabo, la sua fidanzata, sua madre e la madre della fidanzata. Il lettore dell’ordinanza può seguire le tappe di questo viaggio con un minimo sforzo immaginativo, così come basta poco a rievocare le ultime ore di Fabiano, e le parole dette dai suoi accompagnatori sulla possibilità di fare marcia indietro e ritornare in Italia. L’intero percorso narrativo ha la funzione di agevolare l’immediata percepibilità della questione giuridica sottostante: l’irragionevolezza della pena alla quale Marco Cappato andrebbe sottoposto secondo il codice penale italiano.

Venendo al terzo caso giudiziario che abbiamo deciso di illustrare, ci spostiamo da un ordinamento interno di civil law qual è quello italiano al vasto panorama del diritto degli Stati Uniti d’America. Intendiamo soffermarci sul caso del pasticciere cattolico Jack Phillips nello stato del Colorado, il quale qualche anno fa si rifiutò di accettare l’ordinativo di una torta nuziale commissionata da una coppia di uomini per il loro matrimonio. La sua condotta, reputata discriminatoria dalle corti statali in primo e secondo grado, è stata infine scrutinata dalla Corte Suprema, che gli ha dato ragione (Masterpiece Cakeshop, Ltd., et Al. v. Colorado Civil Rights Commission et Al., 4 giugno 2018).

Il caso ha avuto un notevole impatto mediatico, ma le ragioni profonde della sentenza della Corte Suprema, come spesso accade, sono rimaste nell’ombra e poco comprensibili. L’estensore della sentenza è quello stesso giudice Kennedy, già redattore dell’opinione di maggioranza a favore del pieno riconoscimento giuridico del matrimonio tra persone dello stesso sesso nei casi Windsor (United States v. Windsor, 26 giugno 2013), e Obergefell (Obergfell et al. v. Hodges, 26 giugno 2015).

La sentenza si è preoccupata innanzitutto di presentarci questo testardo pasticciere, perché ne comprendessimo l’indole, la natura, la formazione, come accade per i personaggi dei romanzi e dei racconti. Infatti,

Jack Phillips is an expert baker who has owned and operated the shop for 24 years. Phillips is a devout Christian. He has explained that his “main goal in life is to be obedient to” Jesus Christ and Christ’s “teachings in all aspects of his life.” […] And he seeks to “honor God through his work at Masterpiece Cakeshop.” […] One of Phillips’ religious beliefs is that “God’s intention for marriage from the beginning of history is that it is and should be the union of one man and one woman.” […] To Phillips, creating a wedding cake for a same-sex wedding would be equivalent to participating in a celebration that is contrary to his own most deeply held beliefs.

Dopo la presentazione del “protagonista” e del suo aspetto più significativo ai fini della “storia” (l’obbedienza agli insegnamenti di Cristo), la sentenza descrive il momento dell’incontro e dello scontro tra Phillips e la coppia di uomini che, allora, stavano pianificando il loro matrimonio.

Phillips met Charlie Craig and Dave Mullins when they entered his shop in the summer of 2012. Craig and Mullins were planning to marry. At that time, Colorado did not recognize same-sex marriages, so the couple planned to wed legally in Massachusetts and afterwards to host a reception for their family and friends in Denver. To prepare for their celebration, Craig and Mullins visited the shop and told Phillips that they were interested in ordering a cake for “our wedding.” […] They did not mention the design of the cake they envisioned. Phillips informed the couple that he does not “create” wedding cakes for same-sex weddings. […] He explained, “I’ll make your birthday cakes, shower cakes, sell you cookies and brownies, I just don’t make cakes for same sex weddings.” […] The couple left the shop without further discussion.

Dopo aver attentamente esaminato gli atti della Commissione sui diritti civili del Colorado e le sentenze delle corti statali, il giudice Kennedy ha considerato che l’atteggiamento di fondo riservato al sig. Phillips nell’intero svolgimento del procedimento antidiscriminatorio fosse stato di sostanziale ostilità nei suoi confronti, soprattutto verso la sua fede e il suo modo di viverla.

At several points during its meeting, commissioners endorsed the view that religious beliefs cannot legitimately be carried into the public sphere or commercial domain, implying that religious beliefs and persons are less than fully welcome in Colorado’s business community. […] The commissioner stated: “I would also like to reiterate what we said in the hearing or the last meeting. Freedom of religion and religion has been used to justify all kinds of discrimination throughout history, whether it be slavery, whether it be the holocaust, whether it be—I mean, we—we can list hundreds of situations where freedom of religion has been used to justify discrimination. And to me it is one of the most despicable pieces of rhetoric that people can use to—to use their religion to hurt others.

La Corte Suprema ha particolarmente insistito su questo passaggio come emblematico di un evidente dispiegamento di “antipatia” contro il sig. Phillips. In altri termini, il procedimento antidiscriminatorio si è a sua volta ridotto a un procedimento discriminatorio, per una sorta di disprezzo generalizzato nei confronti della dimensione di fede professata dal noto pasticciere. E’, cioè, la negazione integrale dell’empatia e l’adozione di un atteggiamento interiore completamente opposto a fondare la decisione della Corte Suprema, che ha imposto alle corti del Colorado di riconsiderare la posizione del sig. Phillips. Infatti,

To describe a man’s faith as “one of the most despicable pieces of rhetoric that people can use” is to disparage his religion in at least two distinct ways: by describing it as despicable, and also by characterizing it as merely rhetorical—something insubstantial and even insincere. The commissioner even went so far as to compare Phillips’ invocation of his sincerely held religious beliefs to defenses of slavery and the Holocaust. This sentiment is inappropriate for a Commission charged with the solemn responsibility of fair and neutral enforcement of Colorado’s antidiscrimination law—a law that protects discrimination on the basis of religion as well as sexual orientation.

Sentenza, mezzi narrativi e “preludio empatico”

La breve analisi dei passaggi narrativi più salienti delle sentenze e ordinanze ora richiamate ci permette, innanzitutto, di identificare alcuni specifici “mezzi narrativi” all’interno del più vasto percorso della motivazione della decisione giudiziale, riguardo a questioni molto complesse e spesso divisive, che chiamano in causa principi fondamentali delle costituzioni e dei trattati internazionali, regole di antichissima consuetudine (la criminalizzazione dell’aiuto al suicidio, l’inesistenza del matrimonio egualitario), e interrogativi etici profondi.

Questi “mezzi narrativi”, in specie, hanno lo scopo di creare un particolare processo di identificazione con la storia personale del protagonista (e dei diversi personaggi) al centro della vicenda giudiziaria che i giudici sono chiamati a decidere. In altri termini, è possibile isolare alcuni strumenti del linguaggio e dell’argomentazione particolarmente utili a facilitare e rafforzare un processo empatico funzionale a sorreggere la costruzione del ragionamento più propriamente tecnico-giuridico.

Gli strumenti “narrativi” possono essere schematizzati come segue:

la parte in fatto assume un valore speciale, non tanto perché vi sia una maggiore attenzione quantitativa, ma per un effetto di cortocircuito forse inconsapevole, ma necessario, tra la natura profondamente umana della vicenda (che affonda la propria origine in stati d’animo viscerali) e il linguaggio della tecnica, giuridica e non solo: un linguaggio di per sé freddo, asettico. Nondimeno, la vicenda è presentata con una asciuttezza “clinica” che bada a ciascun dettaglio, ed è quindi molto analitica;

uso del nome proprio, e non del solo cognome, per riferirsi al soggetto al centro della vicenda giudiziaria esaminata;

esplicitazione del linguaggio scientifico e sua trasposizione nel linguaggio comune, con la finalità di far “vedere” la realtà oltre il diaframma freddo del tecnicismo scientifico;

rivendicazione della partecipazione emotiva di chi sta decidendo e scrivendo la decisione giudiziale;

ricostruzione dei principi giuridici applicabili per mezzo dell’esaltazione massima del bilanciamento, come unico possibile mezzo di regolare armonicamente una realtà complessa, rispettosa delle profondità dell’anima di ciascuno dei portatori di interessi personali e collettivi coinvolti nel procedimento giudiziario.

Ricorrendo a questi strumenti, com’è accaduto a diversi livelli nei tre casi giudiziari esaminati in precedenza, la decisione giudiziale adotta un approccio narrativo effettivamente empatico, poiché essa riposa su un percorso di accentuata agevolazione del processo di identificazione tra chi scrive e chi legge (cioè, il giudice e la sua “audience”); quest’ultimo a sua volta ricalca, attraverso l’uso delle parole e l’architettura del racconto, il pregresso processo di identificazione attuatosi tra il giudice e i protagonisti della vicenda giudiziaria sottoposta alla sua decisione. In questo senso specifico, quindi, la sentenza è una forma di narrazione, che attua la duplicazione del processo empatico sotteso a ogni opera letteraria: quello tra l’autore e i suoi personaggi, e quello tra l’autore, che si esprime nelle vicende dei suoi personaggi, e il lettore.

Nella complessa trama in cui si dipana la scrittura della sentenza, potremmo definire questa parte come “preludio empatico”. Esso non esaurisce la propria funzione nell’articolare in un modo umanamente più partecipe e attento la descrizione dei fatti del processo. Piuttosto, il “preludio empatico” assolve alla ulteriore funzione di costituire la premessa necessaria all’articolazione successiva dell’argomentazione giuridica fondata su principi e valori. D’altra parte, che il racconto empatico possa costituire un architrave della complessiva argomentazione giuridica sviluppata nella decisione giudiziale lo possiamo ricavare già dalle opere di Aristotele e dalla sua analisi sul contributo che le emozioni danno al fine di convincere l’uditorio.

Il buon oratore sa bene – ci insegna infatti Aristotele nella Retorica – che i fatti sono percepiti in modo differente sotto l’influenza di emozioni diverse. Aristotele giunge alla conclusione che le emozioni sono non soltanto un elemento d’aiuto nel processo di persuasione, ma una delle cause principali della formazione di un certo giudizio dell’uditorio. Gli argomenti emotivi sono molto più complessi di quanto normalmente siamo abituati a credere. Le emozioni sono le cause che portano gli uomini a modificare e a introdurre cambiamenti nei loro giudizi, nella misura in cui esse coinvolgono la sofferenza e il piacere (Aristotele, 2014). D’altra parte, nella Etica nicomachea, Aristotele mette in luce che una buona deliberazione nella vita pratica include le emozioni: l’uomo saggio non soffoca o evita la vita emotiva, ma impara a sentire le emozioni nel modo giusto: “sentire le emozioni nel momento giusto, rivolte agli oggetti giusti, nei riguardi delle persone giuste, sorrette da un giusto motivo, e nel modo giusto, è un carattere della virtù” (Aristotele, 2000: 20).

Narrazione empatica e soluzione giuridica

Occorre quindi esaminare più da vicino in che modo il “preludio empatico” svolga la funzione di premessa necessaria a condurre l’argomentazione giuridica fondata su valori e principi sino alla soluzione della specifica vicenda oggetto di giudizio.

La soluzione giuridica che passa attraverso la narrazione empatica si caratterizza per una qualità o virtù spiccata, quella di ricomporre, o di tentare di farlo nel modo più convincente e accettabile, due dimensioni del mondo del diritto che si trovano in costante e reciproca dialettica, se non in una vera e propria contrapposizione, a volte lacerante: da un lato, il sistema giuridico nella sua generalità e astrattezza, dall’altro, il problema posto dall’aspirazione a una risposta giuridica effettiva (se non giusta) alla domanda di giustizia individuale.

Il processo di ricomposizione tra l’ordinamento e la sua precipitazione (potremmo dire, il suo “collasso”, in termini di fisica quantistica) nel caso singolo sottoposto alla decisione del giudice è intrinseco al funzionamento di ogni sistema giuridico, ma è tanto più complesso e pressante nella realtà poliedrica e liquida del diritto contemporaneo, soprattutto nelle democrazie connotate da accidentati percorsi di pluralismo costituzionale.

In questa dialettica tra ordinamento, norma e vicenda umana specifica il ruolo del giudice è centrale. Non solo, ma la volontà del singolo giudice aggiunge un altro ingrediente di singolarità alla già complessa struttura del rapporto tra la generalità delle norme e il fatto concreto da decidere. In ciascun giudizio, in effetti, è possibile riconoscere una componente puramente decisoria, riconducibile alla volontà del singolo intesa quale precipitato di un vasto intreccio di ragioni psichiche, emotive, culturali, e ciò accade nonostante che lo sforzo dell’apparato della giurisdizione sia teso a approntare canoni ermeneutici oggettivi, neutrali, impersonali, così da riversare il rischio di arbitrio della mera voluntas nelle acque distillate della ratio del sistema giuridico e delle sue regole: “When the legal problem interrogates the legal system unanswered, the relation between the legal system and the legal case turns on aporetic one. The legal system ceases to be the expression of an available hypothetical solution to reveal yourself as an uncomplete task” (de Faria Silvestre Rodrigues, 2016: 59).

Ora, questa problematicità è tanto più evidente quanto meno il sistema giuridico è in grado di fornire risposte nette e risolutive alla singola domanda di giustizia o alle contrapposizioni tra differenti e spesso contrastanti domande di giustizia: ciò che avviene tipicamente nei procedimenti giudiziari che coinvolgono alti e controversi valori e i principi generali del diritto.

In questi casi, infatti, la singola vicenda giudiziaria si traduce in una “aporetic experience – because the practical queries and problems posed by the concrete legal case has not yet been absorbed by a fundamental systematic-dogmatic exercise” (Castanheira Neves, 1993: 158).

Alla base dei racconti empatici che abbiamo analizzato si muove la consapevolezza del contrasto tragico tra valori molto importanti, tra valori fondanti dell’ordinamento giuridico considerato. Si tratta di un contrasto immanente all’opera di concretizzazione del diritto dentro le esperienze di democrazia costituzionale pluralistica (de Faria Silvestre Rodrigues, 2016: 60). La narrazione empatica si presta allora ad agevolare l’armonizzazione tra l’ordinamento, le sue tradizioni etico-giuridiche, e il bisogno di una risposta di giustizia al caso concreto, non codificata e non astrattamente prevedibile. Questo accade nella misura in cui, attraverso l’identificazione empatica, l’argomentazione giuridica declina concretamente principi molto generali, avvalendosi della forza della narrazione empatica. E’ questa forza che serve a convincere l’uditorio che la risposta del giudice non è un atto di solitaria e egoica voluntas, ma una interpretazione dei principi generali dell’ordinamento che sembra imporsi come conseguenza necessaria in ragione della profonda, accurata, irripetibile comprensione della vicenda umana dell’altro.

Sono il processo empatico e la sua esternazione in una narrazione empatica dei fatti del processo, in conclusione, a porsi come uno strumento privilegiato di trasformazione delle insufficienze di una scelta legalista, apparentemente conforme al sistema e con esso coerente, in un contemperamento più complesso degli interessi, che si riveli infine più … “giusto” (Van Domselaar, 2014: 295). Com’è “giusta” la storia dei personaggi di una finzione letteraria quando ci conduca, all’esito di movimenti ineludibili e autentici, alla verità di un’esperienza umana.

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