Administrative Contracts and Monetary Fluctuations in France,Belgium and Italy

I Le Concept De Contrat Administratif En General

M. Chevrier, professeur à la Faculté de Droit de Dijon a pertinemment rappelé et démontré dans une étude, publiée en 1952 (1), qu'au cours des dix siècles, ayant précédé la naissance du Code Napoléon, le droit public et le droit privé apparaissaient comme les deux faces d'un seul, unique, et même concept. Lorsque les juristes des XVII^e et XVIII^e siècles introduisirent la notion scientifique d'une séparation doctrinale entre les deux disciplines, cette distinction, pour ne pas être simplement d'école, n'était pas « vécue » par les juristes, moins encore par les praticiens. M. Chevrier attribue ce fait à la simple « confusion, régnant dans une structure sociale qui connaît encore, au XVIII^e siècle, la survivance des résidus de l'institution seigneuriale » et à « l'absence d'un ferme principe de la séparation des pouvoirs » (2).

Nous pensons qu'à ces causes d'ordre institutionnel s'ajoutait, à l'époque, la prévalence d'une religion d'Etat, dont les prescrits faisaient, du Roi, le premier tuteur de ses sujets, responsable devant Dieu, et trouvant, dans sa conscience personnelle, la limite de ses pouvoirs.

Introduites par la Révolution, la laïcisation du Droit et la substitution du Peuple souverain au Roi ont eu l'immanquable effet de pousser les juristes libéraux à chercher, à l'individu, une protection doctrinale contre les empiétements du Pouvoir. Et ils se sont estimés heureux d'y parvenir en instituant la distinction scientifique entre droit public et droit privé. Et comme l'Etat, pour reprendre une formule familière, « c'est toujours un monsieur », les auteurs, afin de ne pas laisser démunis de sanction les actes des agents publics, qui lésaient un droit civil, furent conduits à imaginer la notion bipolaire bien connue de l'Etat-puissance et de l'Etat-gestionnaire.

On verra plus loin comment ces deux droits, d'abord constitués en antagonistes nécessaires, vont tendre à des contacts, voire à des fraternisations inattendues (1).

Dans un ouvrage, dont les conclusions pratiques n'ont pas été adoptées par le législateur belge — son auteur soutenait l'inutilité doctrinale d'un Conseil d'Etat — M. Wodon, professeur à l'Université de Bruxelles et publiciste distingué, ne faisait-il pas, du reste, observer à l'appui de son point de vue « Le droit public n'est pas essentiellement distinct du droit privé. La distinction n'a qu'une valeur technique très relative… » (2) M. le professeur Roubier semble professer une opinion, parente de la précédente, lorsqu'il écrit en 1946, « Si importante que soit la distinction du droit privé et du droit public on doit, cependant, admettre qu'il existe certaines branches du droit, qui demeurent en dehors de cette classification » (3). Et, à bon droit, il nous convie à respecter, « à l'exemple des anciens juristes, l'unité profonde du droit, fondée sur des principes inviolables » (4).

C'est le fait même de l'institution, par la loi française du 24 mars 1872 d'un Conseil d'Etat, rendant non plus, comme sous les régimes antérieurs, une justice « retenue » (1) mais autonome, qui a conféré à cette suprême juridiction administrative une franchise d'action jusqu'alors défaillante. L'organe n'a pas créé la fonction, mais il est à l'origine de cette dernière. L'esprit libéral, dont était animée la loi de 1872, a manifestement aiguillonné celle-ci, et il s'est traduit dès 1873, par le notoire arrêt Blanco.

Cet arrêt, en substituant à la notion de la puissance publique celle de « service public » a marqué la date de naturalisation doctrinale du « contrat administratif ». L'antithèse Etat ou particulier s'est, désormais, résorbée dans la synthèse Etat et particulier. Depuis lors et pour emprunter l'expression de Josserand, le contrat administratif a tendu à se « publiciser » (2). Mais le contrat administratif s'est vu reconnaître et a existé, comme tel, avant d'être aménagé suivant la portée de cette dernière expression. Le contrat privé et autonome de l'époque antérieure s'est, en effet, d'abord, laissé entamer avant d'en venir, comme au cours de ces dernières années, à se laisser parfois maîtriser, voire absorber par le droit administratif. Sous le régime de la doctrine, dite du « service public », les relations entre Etat et particulier s'en tiennent à une réciproque interaction.

La doctrine actuelle est allée plus loin. Tenue de rendre compte de certaines institutions nouvelles, imprégnées d'étatisation, même partielle, elle n'a pu se réclamer du simple concept du « service public »: notion tendant, suivant Duguit à justifier l'action des gouvernants, dans l'œuvre même qu'ils accomplissent. Elle a dû faire recours à un principe supérieur. Il s'est agi, au surplus, dès 1924, non seulement de maintenir mais, même, de diriger la monnaie.

Sans doute, à côté de contrats administratifs dont le régime, pour se justifier juridiquement, ne peut se satisfaire de la doctrine de Duguit, continuent à prospérer d'autres contrats qui, dans leur essence, ne répugnent pas à ce concept. Mais en face de ces institutions, qui ont déjà droit de cité, s'en sont constituées de nouvelles, qui ne s'accommodent pas de ce dénominateur exclusif. Avec raison, semble-t-il, M. Vedel, porte l'accent du droit administratif non pas sur l'objet du service public, mais sur le procédé de maîtrise, mis en œuvre pour sa gestion (1). Et il n'est pas, pour autant, nécessaire de ressusciter de ses cendres le fantôme de la division classique des actes d'autorité et de ceux de gestion.

La philosophie du régime administratif français est, du reste, actuellement plus profonde. A bon droit, M. le professeur Savatier, s'exprimant en des termes que nous nous permettons, cependant, de trouver trop généraux et absolus, a pu faire observer: « Les contrats sont moins considérés, aujourd'hui, comme une libre construction de la volonté humaine que comme une contribution des activités humaines à l'architecture générale d'un pays, architecture que l'Etat entend, maintenant, diriger luimême » (2).

Le contrat administratif s'est, depuis lors, développé suivant des normes jadis inconnues. A la catégorie déjà traditionnelle du contrat administratif, amendé ou complété par l'Administration, va s'adjoindra non seulement le contrat « dirigé » mais le contrat imposé, voire purement et simplement intégré dans un statut administratif. Dans le cas de l'intégration on se trouvera en présence non pas d'une annexion au droit administratif mais, pour reprendre une expression aussi heureuse qu'imagée de M. le professeur Rivero, d'un « protectorat » (3). A l'obligation de contracter s'ajoutera, ou se substituera, suivant le cas, celle de contracter suivant tel module déterminé. Il arrivera que, légal à l'origine, le lien conventionnel sera modalisé par l'intervention du particulier, contrepartie de l'Administration (4).

Si, dans ce dernier cas, le contrat administratif est incontestablement en marche vers le « statut » la nécessité d'une adhésion du particulier autorise à lui conserver l'épithète de « contrat » (5).

Nous avons souligné plus haut que l'organe, sans créer la fonction, en stimule l'exercice, dès lors que, répondant à des besoins de la société, elle s'y trouve en germe.

L'aphorisme s'est vérifié, a contrario dans la Belgique d'après 1830, qui avait aboli le Conseil d'Etat de Guillaume 1^er d'Orange. Ici la fonction a fait renaître l'organe juridictionnel supprimé.

En présence d'une jurisprudence judiciaire, liée au concept du binome: acte de gouvernement ou acte de gestion, il n'y avait pas, en Belgique et avant 1920, place pour un régime de la puissance publique, consacrant une responsabilité de l'Etat en raison de la faute prévue par l'article 1382 du Code civil. En revanche, et cette conception demeure la nôtre actuellement, la responsabilité contractuelle des pouvoirs publics relevait, déjà, des tribunaux ordinaires. Lorsque, lésé par un quasi délit de l'Administration, le particulier se présentait, jadis, au prétoire il lui incombait d'établir que l'acte de l'Administration était étranger à ceux que l'on considère comme relevant de son impérium. Est bien connu le cas du spectateur, blessé inopinément à la suite d'un coup de canon, tiré au cours d'une manifestation de réjouissance publique et qui se trouvait écarté d'office de toute indemnisation par la jurisprudence.

Ce n'est un mystère pour personne que l'annonce de l'intention, prêtée à nos constituants, de 1920, d'instituer un Conseil d'Etat n'a pas été sans incidence sur un revirement, aujourd'hui classique, de la jurisprudence de la Cour de Cassation de Belgique. Ce revirement est consacré par des arrêts notoires, qui font honneur tant au sens de l'opportunité qu'à la science de leurs auteurs.

Au point de vue doctrinal l'ouvrage de M. Wodon, dont nous avons parlé plus haut (1) n'y fut, au surplus, pas étranger. Avec une rare puissance dialectique trop peu soucieuse, peutêtre, des contingences de l'appareil judiciaire lui-même, M. Wodon militait pour la mise sous contrôle judiciaire des actes de la puissance publique, elle-même, dès lors qu'ils lésaient un droit civil, même non contractuel. Il soulignait, à ce dernier point de vue, qu'en 1920 la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion n'était plus défendue, en Belgique, qu'en matière contractuelle (1). Il est d'autre part intéressant de relever, à ce propos, que l'auteur n'assimilait pas, pour autant, le régime de ces contrats à celui des contrats ordinaires. Après s'être, en effet, insurgé contre le « sectionnement de l'Etat en deux parties » (2) il faisait observer, au regard du statut juridique de l'Administration, « Il faudrait démontrer que la volonté contractante de l'Etat suffit à faire apparaître la (seule) personne morale et, par suite, à priver l'Administration contractante de prérogatives, inhérentes à son immunité. Or, dans les matières d'ordre public, la volonté des parties est inopérante » (3).

Nous apercevons ainsi que M. Wodon, dont l'effort tendait à écarter la création d'un Conseil d'Etat, ne s'avançait pas jusqu'à enseigner que si la loi civile s'imposait à l'Administration, comme aux particuliers, la considération des prérogatives, inhérentes à la puissance publique, pût être doctrinalement écartée. Il ne se hasardait pas à contester que ce facteur pût et dût être pris en considération au regard de la solution, que la juridiction ordinaire était appelée à y apporter. Il se bornait à souligner que « l'inégalité des parties n'a jamais été un motif d'écarter l'application du droit civil à des rapports juridiques, quels qu'ils soient » (4).

Il a été, ainsi, reconnu, dans une certaine doctrine, que, même sur le plan du droit privé, les contractants: Administration et particulier ne peuvent être considérés comme abstraitement égaux, sur la base des intérêts, pour lesquels l'une ou l'autre militent respectivement (5).

Le législateur, lui-même, lorsqu'il s'est agi des intérêts et de l'Administration donataire et de particulier donateur a, déjà, sur ce point, imposé une discrimination certaine. La loi du 12 juillet 1931 sur le régime des donations, faites aux institutions publiques, dispose, sans doute, que les libéralités faites aux pouvoirs publics, et qui sont sujettes à autorisation, ne peuvent être acceptées par eux que sous la réserve de l'approbation des autorités supérieures. Mais elle ajoute que le fait même de cette donation, pour soumis qu'il soit à cette formalité administrative, instituée au profit de l'institution publique, n'en lie pas moins et n'en suffit pas moins à lier, sans retour, le particulier donateur, alors qu'il sera toujours loisible, dans l'entretemps, à la donataire de se dégager (1).

Est-il loisible de conclure de ce qui précède, et de ce que nous exposerons plus loin (2): « Il y a, en Belgique, un droit spécial à l'Administration » et de s'exprimer de la sorte au sujet du régime des contrats, où l'Administration est partie? (3)

Certains, comme M. Buttgenbach, le distingué publiciste de l'Université de Liège, ont cru pouvoir franchir ce pas. Le professeur Buttgenbach ajoute, en effet: « L'Administration se trouve dans une situation exorbitante du droit commun, privilégiée… » Sans doute, souligne-t-il, et avec raison, que le fait que la juridiction ordinaire est compétente pour statuer en matière de contrats d'administration, ne suffit pas, à lui seul, à exclure, à exorciser le concept d'un droit, propre aux contrats administratifs (4). L'article 93 de la Constitution belge ne confère-t-il pas aux juridictions ordinaires la compétence ordinaire pour statuer au sujet des droits politiques, ceux-ci étant considérés au sens large de l'expression (5)? Et la règle jurisprudentielle, suivant laquelle, en droit de procédure, c'est la nature essentielle de la juridiction saisie qui règle la recevabilité de toute action, échappant à sa compétence institutionnelle, ne trouve pas ici son application (6).

Il paraît, cependant, que dans leur forme trop absolue, tout au moins, les conclusions du professeur Buttgenbach ne soient pas justifiées par leurs prémisses. N'est-ce pas, au demeurant, une pétition de principe que l'on est amené à évoquer, lorsqu'on lit le texte suivant: « Même lorsqu'il s'agit d'interpréter les textes de droit privé le juge judiciaire ne doit jamais perdre de vue que le service public est une entreprise, créée par les gouvernants en vue de répondre de l'obligation qu'ils ont de satisfaire à un besoin d'intérêt public. Il ne s'agit jamais ici de conflits entre intérêts privés égaux. »

L'intérêt de la communauté sociale peut-il, d'une manière autre que gratuite, être pour la cause, revêtu de la qualification de « privé » (1)?

Peut-il, de même, être question de ce que, supposant une conception fondamentale et explicite d'autonomie doctrinale du « contrat administratif », — qui est encore en gestation, — notre auteur appelle « un régime juridique spécial »?

C'est, en revanche, par des termes particulièrement heureux qu'il définit le nœud du problème: « Le point de jonction entre l'intention de l'Administration et celle du particulier ne pourront jamais se situer au même niveau que celui des individus, traitant sur un pied d'égalité» (2).

Le professeur Lespès a appréhendé le problème dans toute sa complexité lorsque, dans la préface d'un ouvrage, récemment sorti de presse, il a posé la question, que nous avons évoquée au seul de cette étude: celle de savoir s'il convient d'envisager le droit de la puissance publique « comme un tout autonome et distinct » ou comme faisant partie de la vaste unité du droit, en général (3). Wigny, sans se prononcer formellement à cet égard, paraît manifester une sympathie particulière pour cette version, et nous aurons à nous en expliquer plus loin (4–5).

M. Lespès considère que, dans une saine économie des institutions contentieuses c'est la nature particulière des parties, en cause: partie publique ou partie privée, qui devrait déterminer la juridiction compétente, juridiction administrative ou juridiction judiciaire. Ce n'est pas la situation juridique, fait-il observer, où sont engagées l'une ou l'autre partie, qui doit désigner la juridiction compétente.

A ce point de vue, le régime actuel de nos institutions judiciaires et administratives porte les traces des vicissitudes, qu'elles ont traversées depuis plus de 130 ans. L'abolition du Conseil d'Etat de Guillaume 1^er d'Orange a été de pair avec la part privilégiée, que nos Constituants du 7 février 1831 ont réservée au Pouvoir judiciaire. Il en résulte que, tard venu, notre Conseil d'Etat, institué le 23 décembre 1946, a dû être aménagé rebus sic stantibus, la Cour de Cassation étant déjà investie, par l'art. 106 de la Constitution, de la mission de trancher les conflits d'attribution. Les cours et tribunaux, pour justifier leur compétence actuelle, en matière de contrats administratifs, ceci est presque constamment perdu de vue, ne sont même pas tenus d'affirmer le caractère civil du droit en contestation. L'article 93 de la Constitution ne leur réserve-t-il pas, en principe, la connaissance des contestations, relatives aux droits « politiques » au sens large de l'expression (1)?

La nouvelle juridiction administrative a vu, ainsi, échapper à sa compétence non seulement le droit des quasi-délits, mais celui des contrats. La compétence, dans le premier de ces deux cas, est purement résiduaire, limitée au dommage « exceptionnel » (2). Elle se borne à la rédaction d'un avis motivé, non assorti d'aucune condamnation, et fondé sur le seul critère de l'équité.

Ainsi, la juridiction judiciaire aujourd'hui connaît, à l'exclusion de la juridiction administrative, des litiges, intéressant ces contrats d'administration, où la notion de la supériorité de certains grands intérêts publics est affirmée par une doctrine quasi-unanime.

Elle possède, de même, le quasi monopole du contentieux de l'indemnité.

En revanche, la juridiction du Conseil d'Etat, habile à annuler les actes et règlements de l'Administration, que les particuliers mettent en cause du chef de l'excès ou du détournement de pouvoirs, se trouve exclue de la connaissance des contrats d'Administration.

Il y a lieu, à l'endroit de ceux-ci, de faire, cependant, remarquer qu'au regard de ces contrats l'intérêt général a imposé à la doctrine ainsi qu'à la jurisprudence, et ce, même en Belgique, certaines règles exceptionnelles, qui seront examinés plus loin (3).

Ne jetons pas, pour autant, la pierre au législateur de 1946. Il a réussi à créer et à faire vivre un Conseil d'Etat, dont le rétablissement était souhaité dès les premières années de notre indépendance. Il a eu, au surplus, à tenir compte des frontières, dont une Constitution, qui avait fait ses preuves, lui imposait le respect.

Il suffit, à présent, pour la justification de notre exposé, d'avoir pu démontrer que le concept actuel du contrat administratif, que plus exactement, le régime de compétence juridictionnel, qui le régit, sont sortis, d'une manière normale, de l'histoire de nos institutions depuis 1830.

La description de la conception italienne du contrat administratif au regard de la puissance publique est aisée. Le régime juridictionnel, propre à l'Italie, n'a-t-il pas subi une évolution parente, voire parallèle à celle de la Belgique, qu'elle a, au surplus, suivi avec un certain retard? M. Bonnard ne signale-t-il pas qu'à l'origine, c'est-à-dire dès 1865, ce système constituait ce qu'il appelle un « décalque » du régime belge avant de s'orienter, plus récemment, vers certaines conceptions proches de la doctrine française (1)?

Le Conseil d'Etat italien n'a jamais, comme celui des provinces belges des Pays-Bas de 1815, été supprimé. Il voit, cependant, comme notre jeune Conseil d'Etat, son activité juridictionnelle rigoureusement contingentée au profit de la juridiction ordinaire. Mais il a eu, au cours de ces soixante dernières années, un enviable privilège: celui d'exister.

Il lui a été, de la sorte, donné de reprendre, mais sur le terrain du strict droit administratif, une partie du terrain, que la loi organique du 20 mars 1865 lui avait fait perdre. Mais ces reprises se sont limitées au contentieux objectif, sans guère entreprendre sur le contentieux subjectif, qui aurait mis le Conseil d'Etat en compétition avec la juridiction ordinaire.

Sur ce point la doctrine est, aujourd'hui encore, fermement établie (2). Un auteur ne va-t-il pas jusqu'à conclure que les contrats administratifs ne sont autre chose que de véritables contrats, répondant à la conception propre du droit privé, sauf certains aménagements qu'il spécifie (3)? Orlando met, même, en évidence que si l'Etat est autorisé à exercer son empire dans le domaine de l'économie, l'administration des Finances, une fois constituée, doit être traitée dans ses rapports avec les particuliers, sur le pied d'une égalité parfaite avec ceux-ci. Il rappelle, à ce propos, à titre de justification, que si l'utilité publique est la raison d'être de l'Etat, la confiance des citoyens, dans une exacte justice distributive, n'est autre chose que l'une des faces de cette même et unique utilité. Et de souligner que, sous la réserve de l'expropriation et de la réquisition, les rapports de l'Etat avec les particuliers sont réglés par le droit commun (1).

Nous venons de souligner les points de contacts existant entre la conception italienne et la conception belge et de mettre en relief l'évolution pareille, dont elles procèdent. Cette similitude se manifeste encore dans le contexte institutionnel et dans le contexte doctrinal.

La loi italienne du 2 mars 1865 n'a-t-elle pas conféré à la juridiction ordinaire le pouvoir de vérifier la légalité des règlements dont l'Administration entend réclamer l'exécution à charge du justiciable, ce qui constitue, en somme, la réplique de l'article 102 de la Constitution belge?

Autre rapprochement. Dans les deux pays, ce contentieux du quasi délit de l'Administration ne relève-t-il pas de la juridiction ordinaire, tandis que celui de l'acte administratif pur relève du Conseil d'Etat, qu'il s'agisse d'un règlement illégal ou d'une emprise sur un intérêt, non sanctionné par les tribunaux civils?

Le problème du rajustement des contrats administratifs aux variations monétaires est, aujourd'hui, résolu en France par une jurisprudence, affranchie des normes du droit écrit.

Il ne semble pas, pour autant, avoir trouvé sa solution à la suite d'une seule et unique campagne de construction doctrinale. L'absence d'une ferme règle écrite est à l'origine de ces revirements, la préoccupation des grands intérêts publics en litige y est également.

La question est, en effet, d'importance. Sur quelle notion faire reposer l'indemnisation du particulier, victime d'une dépréciation monétaire, postérieure à la conclusion du contrat?

Dans quelles limites concevoir et aménager ce rajustement sans, d'autre part, mettre en cause toute l'économie de la pensée gouvernementale?

Dans un arrêt, rendu par le Conseil d'Etat le 10 janvier 1908, sur les conclusions de M. Tardieu, il a été décidé qu'aucune indemnité, procédant d'une aggravation des charges, ne pouvait être octroyée à l'entrepreneur de travaux publics, dès lors que cette aggravation procède d'une disposition législative (1). M. Tardieu s'armait d'un texte de Laferrière: « La loi est un acte de souveraineté et le propre de la souveraineté est de s'imposer à tous, sans qu'on puisse réclamer d'elle aucune compensation. Le législateur peut, seul, apprécier, d'après la nature et la gravité du dommage, d'après les nécessités ou les ressources de l'Etat s'il doit accorder cette compensation; les juridictions ne peuvent l'allouer à sa place ». Et M. Tardieu de faire référence à un arrêt du 12 janvier 1883, refusant d'indemniser un fournisseur de dynamite, en raison de l'établissement d'un impôt, levé sur ce produit après l'entrée en vigueur du contrat de fournitures.

Cette opinion rigoureuse est aujourd'hui abandonnée. Le Conseil d'Etat s'est rendu compte de l'ampleur et de l'actualité persistantes des données d'un rajustement des contrats administratifs, rendu nécessaire par l'élévation croissante des prix, des impôts, ou des salaires.

Trois procédés juridiques se proposent à l'observateur pour trouver une solution doctrinale valable: le recours à la notion de l'imprévision, à celle de la force majeure, ou à celle du fait du prince, toutes trois exclusives, en droit civil pur, d'aucune réparation.

A la vérité, dans les contrats administratifs, passés par l'Etat avec les particuliers, l'intervention du facteur de l'imprévision, au regard des dépréciations monétaires s'exclut, d'elle-même, dans le chef de l'Etat. Celui-ci peut se déclarer, se reconnaître vaincu par les facteurs de l'économie générale; il ne peut prétendre, en revanche, que gouverner ne soit pas prévoir! Il ne s'agit pas, ici d'un simple jeu de mots. Et c'est à bon droit, que l'arrêt, rendu le 15 juillet 1949 par le Conseil d'Etat français dans la cause de la ville d'Elbeuf (1) fut une application de la notion de l'imprévision au profit de cette municipalité. Il se conçoit, en effet, que celle-ci ne puisse assumer, envers une compagnie concessionnaire, la responsabilité des suites d'un blocage des prix, que seul le Gouvernement a pu imposer. Cette jurisprudence constituait, du reste, une application particulière d'une solution, apportée par une décision du Conseil de préfecture de Rouen, rendue le 13 juin 1947. Celle-ci reconnaissait l'octroi, au profit d'une compagnie concessionnaire, d'une indemnité, destinée à couvrir une aggravation des charges, née en suite et en raison des mesures de blocages des prix et de salaires édictées par le Pouvoir central (2).

M. de Laubadère a fait observer que le critère de l'imprévision a, en réalité, dans l'esprit d'une jurisprudence administrative, que sollicitait le souci de l'équité, succédé à la notion de la force majeure. Jusqu'au moment où survint l'arrêt du 15 juillet 1949 cette jurisprudence s'en était, en effet, tenue au critère de l'existence du fait du prince pour allouer ou refuser une indemnité au particulier lésé. Ce sont les mesures législatives ou réglementaires, inspirées par l'économie dirigée, qui auraient, suivant M. le professeur de Laubadère, conduit à ce revirement (3).

Ce revirement n'est pas en soi, dépourvu de conséquences. La notion classique de l'imprévision en matière de contrats administratifs emporte, en effet, un partage équitable des charges nouvelles, résultant de l'événement imprévu, entre la partie publique et la partie privée contractantes. Cette notion se présente, en cette matière, comme l'une des applications du concept, développé par Demogue, aussi exact dans la réalité sociale qu'expédient au regard de l'interprétation de bonne foi: l'association de deux contractants en vue de se procurer réciproquement les avantages mutuels, dérivant du contact de leurs deux volontés et de la commune mise à exécution de la convention, issue de celles-ci (4).

Le fait du prince procède, quant à lui, de la volonté exclusive des Pouvoirs publics, aptes à courber les volontés particulières sous leur joug. Dans cet aspect « gratuit » au sens étymologique de l'intervention de l'Etat s'aperçoit sa conséquence nécessaire au profit de l'administré: recevoir la réparation intégrale d'un préjudice, qu'il est seul à subir au profit de la communauté (1).

Il ne nous paraît pas, qu'il se puisse présenter d'exemple plus topique de « fait du prince », que celui d'une dévaluation monétaire définitive, ordonnée et imposée par l'Etat. Il s'y agit, en effet, d'autre chose, que de variations proprement économiques, constitutives de ces aléas extraordinaires, autorisant l'application de la notion d'imprévision à deux contractants, maîtrisés par des circonstances extrinsèques, et qui ont vu déj⊙uées ces perspectives raisonnables, qu'ils étaient, l'un et l'autre, fondés à envisager.

L'examen de la doctrine actuelle révèle, cependant, à l'égard des variations monétaires certaines hésitations. Lorsqu'elle aborde les conclusions précises, elle ne distingue pas toujours, et nettement, le concept de l'imprévision et celui du fait du prince, au regard de leur incidence respective sur les contrats administratifs. (2). Jèze, en tout cas, affirme la nécessité d'une réparation complète, dans la mesure où elle est normale, des effets de la dévaluation, sur la rénumération, qu'un concessionnaire était fondé à attendre du contrat de concession (3).

Nous pensons que c'est vainement que certains ont prétendu justifier la responsabilité du Prince, relative aux variations monétaires en matière de contrats administratifs, en la fondant sur la notion contestée, tantôt de responsabilité sans faute, tantôt d'enrichissement sans cause (4). L'Etat est appelé à répondre, envers son contractant, d'un préjudice, qu'il lui a causé par voie unilatérale. Responsable de la politique économique et, a fortiori, de la politique monétaire, il ne lui est pas loisible d'en faire supporter le poids par quelques-uns, exclusivement, au mépris du principe de l'égalité des charges. Son fait propre est, en effet, ici particulièrement engagé. Ne peut, au contraire, se concevoir une participation dans les pertes, imposée à un contractant qui, dans de nombreux cas, n'est pas libre de choisir et son contrat et sa contrepartie.

Les contrats de l'Administration étant, en Belgique, soumis, dans le principe, aux règles écrites et impératives du droit privé, l'économie de leur régime, au regard des variations monétaires, se trouve dominée par des formes bien différentes. Nous venons de dire « dans le principe ». Doctrine et jurisprudence belges sont, en effet, unanimes à reconnaître que, par dérogation aux prescrits du droit privé, les articles 1143, 1146 et 1166 du code civil ne sont pas applicables aux contrats de l'Administration. Il ne peut, ainsi, être loisible à un particulier, créancier de l'Etat, d'exercer, lui-même, l'action de celui-ci contre les débiteurs des pouvoirs publics, ainsi que l'y autoriserait la dernière de ces trois dispositions. Il lui est même interdit d'exécuter un jugement sur les biens de l'Etat, bien qu'aucun texte n'en porte défense explicite.

Cette discrimination n'est introduite que par voie doctrinale ou jurisprudentielle, et elle ne concerne que des matières bien déterminées.

C'est donc par une voie latérale qu'en Belgique la jurisprudence administrative et, même, certaine jurisprudence judiciaire (1) pourront, en cas de besoin, pourvoir aux nécessités, résultant d'une péréquation des créances, nées au profit des particuliers.

A une jurisprudence administrative, se manifestant sous le mode de justice « retenue », rendue au profit des particuliers lésés, la loi du 16 octobre 1919 avait, du reste, ouvert la voie. Aucun Conseil d'Etat n'existant à l'époque en Belgique, une loi dut déférer au Gouvernement la mission de statuer au sujet des demandes en majoration de taux de péage, introduites par les concessionnaires de travaux publics.

Une contestation s'éleva au sujet du caractère, juridictionnel ou non, de cette mission, qui s'exerçait, cependant, « concessionnaires et concédants entendus, et après recours à tels experts que de conseil » (2). Elle fut tranchée négativement par deux arrêts de la Cour de Cassation, rendus le 10 juin 1926. Il est significatif de relever que le commentateur, lui-même, de ces arrêts, repris dans la Pasicrisie belge, a entendu, dans ces termes, justifier les pouvoirs, que la loi avait attribués au Gouvernement. « Les concessions, a écrit l'arrêtiste, ne sont pas des contrats, régis par les lois civiles » (3). Reconnaissance qui admet, de manière implicite, mais non équivoque, au regard des dévaluations monétaires cette catégorie sui generis, que constitue le contrat administratif (1).

Telles ont été les solutions, inspirées par une législation particulière.

Pour ce qui est de la législation ordinaire, on constate que la jurisprudence administrative a, non sans succès, tenté de tourner, au profit des concessionnaires de travaux publics, la notion étroite de « forfait », telle qu'elle se trouve dans un texte, encore inchangé, de l'article 21 de la loi générale du 15 mai 1846 sur la comptabilité de l'Etat.

Cette disposition, conçue de manière explicite et imperative, paraît, en effet, peu susceptible d'interprétation extensive, comme en font foi les travaux préparatoires, qui l'ont précédée. Elle énonce que « tous les marchés, au nom de l'Etat, sont faits avec concurrence, publicité et à forfait » sauf les exceptions, établies par la loi, et qu'au surplus la loi de 1846 mentionne. Ces exceptions visent, du reste, et exclusivement, la négociation des marchés « de gré à gré ». Bien plus, il résulte du Rapport de la Section Centrale, concernant cet article, que c'est bien à dessein que le terme « forfait » a été introduit dans l'article 4. Comment, en effet, le Rapport s'en explique-t-il? « Il ne suffit pas que le Gouvernement soit obligé de recourir à la concurrence et à la publicité, afin d'obtenir, en faveur de l'Etat, des prix favorables, mais il faut, encore, que ceux qui entreprennent des travaux ou des fournitures courent les chances des pertes comme celles des bénéfices, et l'Administration ne peut déroger aux conditions exprimées dans le cahier des charges » (2).

Ne résulte-t-il pas de ce qui précède que toutes dispositions, même réglementaires, ayant pour effet de faire échapper les contractants de l'Administration à des chances de pertes, se concilient malaisément avec l'esprit et le but de l'article 21 susdit? Il y a plus. Le rappel des chances de pertes ou de gains n'évo-que-t-il pas, irrésistiblement, la version bien connue de l'article 1895 du Code civil? Il est en tout cas permis de considérer que la pratique des « paramètres » (3) admise par la jurisprudence, comporte une interprétation libre, sinon laxe, de la loi de 1846. Le pouvoir de pénétration de la notion équitable d'une péréquation des contrats administratifs semble s'exercer d'une manière si irrésistible qu'on a vu une institution administrative par sa nature, le Comité supérieur de Contrôle, faire recours, pour la faire triompher, au concept nettement civiliste de l'exécution « de bonne foi ». C'est, en effet, sur la règle, imposant l'exécution « morale et de bonne foi » que le Comité supérieur de Contrôle, saisi de litiges, relatifs aux entreprises de toute nature, pour compte des départements ministériels (1) construit sa jurisprudence. C'est en se fondant sur cette considération qu'elle soustrait à l'application rigoureuse du forfait « nominaliste », les actes, non pas antérieurs au contrat, mais qui sont même contemporains de son exécution, mise en cours (2–3).

Nous avons rappelé ci-devant la conception, nettement civiliste, qui est, en général, celle de la doctrine italienne, relativement à la matière et aux effets du contrat administratif.

En matière de variations monétaires et de leurs suites, le nouveau Code Italien de 1942 introduit, en droit privé, certaines règles qui sont, encore, étrangères au droit civil belge ou français. Son article 1467, disposant au regard de contrats à prestations périodiques, n'autorise-t-il pas, à titre général, et non pas circonstantiel, comme notre loi belge du 11 octobre 1919 — la partie contractante, surprise par des événements extraordinaires ou imprévisibles, à solliciter la résolution du contrat? La contre partie désireuse d'éviter cette résolution, possède-t-elle une autre faculté que celle d'accepter un équitable rajustement de ses propres prestations (4)? En revanche, si l'article 1277 dispose que le débiteur, se trouvant en demeure, doit les intérêts légaux sur la créance, sans que le créancier soit tenu d'établir l'existence d'un préjudice, le créancier ne pourra se réclamer d'un préjudice supérieur. En matière de contrats d'adjudication, l'article 1664 du Code prévoit la seule révision du contrat au profit du créancier, et la soumet à la preuve de l'existence de facteurs imprévisibles (1).

Après la mise en vigueur du nouveau code civil, certains arrêtés ont consacré la faculté de révision des contrats d'adjudication dans le cas de variations monétaires. Une augmentation ou une diminution de 10 % du coût de la vie suffit pour ouvrir l'éventualité d'un rajustement.

Certaines règles particulières concernent les contrats administratifs à prestations périodiques, tels ceux de fournitures ou d'entreprise. Ici, dès avant le nouveau Code Civil de 1942, le législateur italien a introduit un régime particulier. Des lois spéciales ont dû intervenir, afin d'habiliter l'Administration, elle-même, comme avait fait la loi belge circonstantielle, du 11 octobre 1919 à consentir certains rajustements des conventions. Elles ont subordonné, suivant les cas, la révision à l'existence d'une marge différentielle de 20 ou de 10 %, suivant les cas. Ce dispositif concerne, particulièrement, les contrats de travaux publics, de salaires, et de fournitures. Lorsque le Code civil de 1942 est entré en vigueur, c'est en cette matière et à la différence du contrat « prestations périodiques », exclusivement de revision, et non pas de choix entre revision et résolution, qu'il s'y est agi.

L'évolution du droit administratif italien, postérieure à la promulgation du nouveau code civil, manifeste, à toute évidence, un tournant important.

Alors que la loi civile octroie à l'adjudicataire la faculté, appartenant à l'Administration, elle-même, de réclamer la révision sous le contrôle du juge, des arrêtés des 5 avril et 6 décembre 1946 ont réservé ce droit à l'usage exclusif de l'administration (2).

Il y a ici dérogation certaine au droit civil ordinaire. Il résulte de cette conception, fait observer le professeur Vitta que le recours du particulier contre la décision de l'Administration échappe, dans cette occurrence déterminée, au contrôle de la juridiction ordinaire, pour être arbitrée par les autorités administratives compétentes, soumises au contrôle du Conseil d'Etat. Ce contrôle, dit M. Vitta, ne se conçoit qu'au regard de la violation de la ou des règles de procédure.

On peut conclure de ce qui précède que l'évolution du régime italien des contrats administratifs, considéré au regard des variations monétaires, ne semble pas avoir dit son dernier mot. On y peut relever, comme dans le système belge, certains symptômes d'imprécision, voire de désharmonie. Même attachement que chez nous, dans la majorité des auteurs, aujourd'hui classiques, à la conception civiliste du contrat, conclu avec l'Administration. On relève, cependant, dès à présent, dans les institutions juridiques italiennes, une certaine évolution vers une notion spécifique du contrat administratif. Nous venons, en effet, de voir que contrat d'adjudication publique, dominé par la notion du forfait, y relève d'une instance, proprement administrative (justice retenue) et que cette exception se trouve institutionalisée.

Comme nous l'avons annoncé, au début de notre exposé, c'est par une étude de comparatiste qu'il doit s'achever.

Le chevauchement de la notion de droit administratif et de celle de droit privé a déclenché dans la doctrine deux effets différents.

Il entraîne aussi l'observateur vers une confrontation rigoureuse de la jurisprudence judiciaire et de la jurisprudence administrative. Il amène M. le professeur René Capitant à combattre avec éloquence les réticences de la jurisprudence des Cours et tribunaux français, en matière de revaluation des créances, atteintes par la baisse du pouvoir d'achat des signes monétaires. Il a conduit le juriste belge qu'est M. Van Hecke, professeur à l'Université de Louvain, à s'attacher avec rigueur à l'aspect civiliste du problème, posé par les variations monétaires, en matière de contrats administratifs. Il conduit enfin le « publiciste » qu'est M. Amorth, professeur à la Faculté de Droit de Modène, à établir une distinction entre les contrats (marchés de fournitures et de travaux publics), soumis à la discipline du droit privé, et les conventions (concessions de service public), régies par les normes du droit public.

L'absence d'un dénominateur, commun au droit privé et au droit administratif contribue, de la sorte, à la variété de l'éclairage, sous lequel le problème peut être envisagé (1).

Une autre observation s'impose au regard de la position même de notre problème. Ainsi que l'a fait, à bon droit, observer M. le professeur Capitant (1), il répond plus exactement aux données du problème de parler de variations économiques que de variations proprement monétaires. A l'appui de cette considération, il n'y a pas, seulement, le fait que le métal-or, marchandise comme une autre, ne constitue que l'étalon des marchandises, en général. Il y a celui que, notamment en France, depuis les lois monétaires des 30 juin 1937 et 4 juin 1938, l'index des prix, désormais détaché de l'or, se trouve, sans interposition aucune, sous la dépendance et l'influence du mouvement général des marchandises (2).

M. le professeur Piret a, en parfait connaisseur de cette matière spéciale, souligné que l'arrêté, rendu le 1^er mai 1944 à Londres par le gouvernement belge en exil, avait remis à plus tard la détermination de la teneur or. Sans doute la jurisprudence de la Cour de Cassation de Belgique a, par la suite, décidé que l'arrêté susdit avait, légalement, modifié l'unité monétaire, et qu'il avait, à cette occasion, établi une valeur nouvelle du franc belge. Mais il n'a pas été, en cette occurrence, pris position au sujet du quantum d'or de celui-ci (3).

A bon droit M. le professeur Capitant a, nous semble-t-il, fait le procès d'une jurisprudence civile trop lente à suivre certains exemples que M. le Président Ancel avait épingles, déjà, au cours d'une séance, tenue à Paris le 25 juin 1953 par le groupe français de l'Association Capitant. Il nous paraît difficile de ne pas suivre M. Ancel et M. le professeur Esmein lorsque, à cette occasion, ces deux personnalités ont mis en évidence que le magistrat, chargé de distribuer le juste à ses concitoyens, ne peut se tenir pour investi de la mission « innommée » de défendre la monnaie (4).

Notre adhésion à d'autres thèses, formulées par M. Capitant, sera plus réticente. Le distingué professeur, conscient avec raison de la justice réelle qu'il y a lieu d'établir dans les relations de créancier à débiteur s'appuie, en effet, sur cette considération que, constituer ce dernier redevable de la somme, énoncée au contrat, lors même que celle-ci, au moment du paiement se liquide en francs dévalués, que limiter à ce nombre de francs, l'acquittement de la dette, ce serait, en réalité, faire sortir du contrat un effet qui se trouvait hors des vues respectives du créancier et du débiteur contractants.

Ne peut-on répliquer par cette observation concrète que nul n'étant censé ignorer la loi le prêteur n'a pas été sans connaître, ou pouvoir connaître les suites onéreuses, auxquelles l'article 1895 d'un Code civil, qui a près de 150 ans d'existence, l'exposait? Ne sommes-nous pas, ici, en présence d'un fait psychologique, que le juriste épris des réalités de la vie comme il doit l'être, ne peut ignorer? Il y a plus. Le créancier, qui consent un prêt n'assume-t-il pas, volens, nolens, le risque de l'aléa, procédant des variations, propres à la valeur d'échange du métal jaune? Du reste, dans la réalité quotidienne, le créancier n'est-il pas, davantage, préoccupé, dans le cercle du territoire national, du pouvoir d'achat de sa monnaie nationale que du cours du métalor, mieux connu des courtiers que du « bonus pater familias »? L'article 1895 du code civil n'est pas et nul ne l'affirme, devenu un article de style. Certaines jurisprudences, comme la jurisprudence belge, par exemple, ont été heureusement inspirées en contingentant son application (1). Est-on, pour la cause, même pour le bon, voire pour l'excellent motif, fondé à le vider de sa substance?

On peut se demander, de surcroît, si, en raison du fait que le franc français n'est plus, légalement, un poids d'or, l'on est, forcément, autorisé à le considérer, au sens technique de ces vocables, comme une simple « monnaie de compte » c'est-à-dire comme une monnaie, mesure de la valeur marchande, et, supposant à la monnaie « de paiement », c'est-à-dire aux espèces en métal ou billets, délivrées au créancier. La monnaie de compte n'est, en effet, que la monnaie, dite de paiement, affectée du multiplicateur, la rendant apte à équilibrer deux prestations, d'abord égales, que la baisse de valeur d'échange des monnaies a désarticulées. Avec raison M. le professeur Waline, qui a marqué un accord de principe sur les thèses générales de M. Capitant, a déclaré ignorer l'existence concomitante de ces deux monnaies.

Pour ce qui est de l'intervention du facteur de l'imprévision, nous avons exprimé plus haut (1) notre sentiment à ce propos. Avec la conscience de l'aspect pratique du problème, et non sans une pointe d'ironie M. Capitant admet que l'introduction de semblable considération manque désormais d'intérêt: « Plus personne, a-t-il marqué, ne stipule en francs et ceux qui stipulent en francs ne sont, vraiment, plus dignes de la sollicitude du législateur ou du juge » (2).

Pour appréhender exactement les facteurs du problème belge du contrat administratif, tel qu'il se présente concrètement, il importe d'avoir deux faits bien présents à l'esprit.

Le premier est que, conçue en réaction contre le Conseil d'Etat « statophile » de Guillaume I^er d'Orange-Nassau, la Constitution belge du 7 février 1831 a confié au Pouvoir judiciaire non seulement la connaissance des atteintes, portées aux droits civils, mais celle de toutes atteintes, portées aux droits, dits « politiques », non réservées par des lois particulières à des juridictions administratives. Le second, c'est que la Belgique non seulement n'a pas, avant le 23 décembre 1946, connu un Conseil d'Etat et conforme à la conception libérale actuelle, mais qu'elle a, jusqu'alors, vécu et qu'elle vit encore sous l'empire d'une jurisprudence bien déterminée. Cette jurisprudence fait, des droits politiques ou administratifs, le résidu de ces droits humains, auxquels la Cour de Cassation ne reconnaît pas le caractère de droits civils. Les droits politiques ou administratifs se définissent, donc, par exclusion, et la jurisprudence de la Cour de Cassation, régulatrice des conflits d'attribution, en trace souverainement les frontières (3).

C'est un fait que le cantonnement du contrat d'Administration dans les limites du droit civil représente le concept le plus adéquat, pour maintenir, à cet égard, la compétence des tribunaux ordinaires. Dès lors qu'un droit se trouve défini « droit civil », il n'appartient qu'au Constituant d'en soustraire la connaissance à ces juridictions judiciaires. Il est, d'autre part, dans l'ordre des choses humaines, que la Cour Suprême, maîtresse des conflits d'attribution ne soit pas encline à reconnaître quelque part d'une compétence actuelle et, du reste, indiscutable des tribunaux judiciaires au profit du jeune et nouveau Conseil d'Etat.

Il convient de mettre, ici, en évidence que la conception législative de la création d'un Conseil d'Etat est contemporaine de la Constituante de 1920 et du célèbre revirement de la jurisprudence concernant le régime de la puissance publique. Ce revirement se manifeste également dans la matière dont la Cour suprême envisage la question de contrat administratif. En effet, si la jurisprudence antérieure fait acception expresse de la notion de contrat administratif, la jurisprudence postérieure apparaît réticente à cet égard. On ne trouve, en tout cas pas, dans le recueil de ses arrêts la justification d'une déclaration trop absolue, formulée par le distingué professeur Van Hecke, de l'Université de Louvain: « Le droit belge ne connaît pas de contrats administratifs, si l'on entend par là des relations contractuelles, gouvernées par des règles, autres que celles du droit civil » (1).

Nous avons déjà cité ci-devant comment s'exprime à cet égard un arrêtiste (2), annotant une décision, rendue par la Cour de Cassation le 10 juin 1926. Quatre arrêts, rendus les 26 juillet 1877, 31 juillet 1888, 6 mars 1890 et 28 février 1907 (3) ont fait d'une manière de plus en plus accusée, acception du concept « sui generis » qu'en soi le contrat d'Administration incarne. Les deux premiers attribuent à une commune le droit de faire reconnaître, en justice, le principe d'un contrat, dénommé « d'utilité publique », formé par elle au profit de ressortissants ou d'usagers. Le troisième, qui, notamment, se réclame de la loi du 15 mai 1846 sur la comptabilité publique, affirme in terminis que la rigueur de ces dispositions est étrangère au domaine du droit civil, mais qu'elle s'explique et se justifie dans cette partie du droit administratif, par l'organisation du système de la comptabilité de l'Etat, qui tend à maintenir ordre et clarté dans les comptes de recettes et de dépenses et à assurer la clôture des comptes dans le plus court délai possible. Et de terminer par la conclusion que « les lois financières ne peuvent admettre l'application des multiples causes de suspension ou d'interruption de prescription (du droit civil), en ce qui concerne les intérêts et arrérages de la dette publique » (1).

L'arrêt du 28 février 1907 déclare que les « clauses d'un contrat de mariage, relatives au remploi de rentes dotales nominatives ne sont pas obligatoires pour l'Etat dans ses rapports avec les titulaires des rentes, inscrites au Grand livre de la dette publique, qui sont régies par une législation spéciale, exclusive des règles du droit civil ». Sans doute, cet arrêt fait-il état de ce qu'il s'agit, en l'occurrence, d'une « législation compacte spéciale d'origine française et hollandaise » mais c'est pour souligner, plus loin, qu'un arrêté royal belge du 16 juin 1868 « les a compulsées et réunies » et qu'un arrêté subséquent, donné le 22 novembre 1875, « en renferme la codification complète, qui régit la matière, à l'exclusion des règles du droit commun, qui n'y sont pas rappelées; que, par voie de conséquence, aussi, c'est de cette législation spéciale, et non du Code civil, que dépendent le principe et l'étendue de la responsabilité de l'Etat, vis-à-vis des acquéreurs d'une rente constituée ».

Ce qui précède nous autorise, joint à ce que nous avons fait observer ci-devant (2), à conclure qu'il existe en droit belge, certains contrats administratifs, c'est-à-dire affranchis de l'ensemble des règles du droit civil. Il existe certains contrats, auxquels l'Administration est partie, et que la considération de l'intérêt public soustrait, à certains égards, au droit commun.

Cette conception sous-jacente, affleurant par endroits, d'un contrat administratif est, seule, à pouvoir expliquer que, lorsqu'il s'agit, en 1919, de reviser les contrats de concession publique de manière à les mettre au niveau du coût de la vie, il ait recouru à l'expédient de l'arbitrage gouvernemental, dont nous avons traité plus haut (3). Il lui était, en effet, loisible d'investir de cette mission un collège juridictionnel, habilité pour trancher à la lumière de principes, étrangers au droit civil, des conflits, mettant en cause des droits et intérêts, proprement administratifs. Si le législateur a reculé devant cette solution, pour laquelle le qualifiait cependant, l'article 93 de la Constitution belge, c'est, sans doute, qu'il se sera rendu compte de ce que la jurisprudence, que nous avons rappelée ci-devant, ne l'autorisait pas à confier, sans inconvénient, cette mission aux cours et tribunaux (1).

C'est en effet, une constante, relevée par la doctrine, que la réticence manifestée depuis l'instauration de la Constitution du 7 février 1831, par nos cours et tribunaux en présence de l'usage qu'ils sont conviés à faire de leur prérogatives, dès lors que celles-ci sont susceptibles d'interférer sur le cours de la vie quotidienne politique ou administrative. Bourquin et Wodon ont déclaré regretter leur interprétation étroite de la notion des droits politiques, placés par l'article 93 de la Constitution sous la protection des Cours et tribunaux, et du refus qu'il leur appartient d'opposer à l'application de règlement ou arrêtés, déclarés contraires aux lois. « La jurisprudence, a écrit Bourquin, s'est efforcée de réduire le plus possible l'intervention des tribunaux dans les conflits où l'administration est intéressée » (2). La version, donnée par M. Van Hecke, et suivant laquelle la jurisprudence actuelle, appelée à connaître des contrats administratifs, prend à tâche de les enrober dans la notion civiliste, auxquels ils répugnent par divers endroits, est une autre manifestation de cette tendance. Sans qu'il soit besoin de rappeler les notes caractéristiques du contrat d'administration, déjà évoquées, on peut encore souligner que ce créancier de « droit civil » qu'est l'Etat, lorsqu'il est titulaire de fournitures non livrées se trouve armé, contre la négligence de son débiteur, d'une sanction par l'article 294 du Code pénal, cette branche particulière du droit public.

Telles sont les considérations, qu'évoquent la doctrine et la jurisprudence actuelles au regard du concept même de contrat administratif.

On s'est étonné de ce que, après la dévaluation belge du 31 mars 1935, un arrêté royal du 11 avril suivant ait fait, au regard de l'annulation des clauses-or et des clauses de référence à une monnaie étrangère, exception en faveur des créanciers d'emprunts publics. On a cru pouvoir ajouter que les raisons données de cette discrimination, et que M. le professeur Piret a relatées dans un ouvrage, publié en 1935 (1), ne seraient pas déterminantes. Et l'on a conclu en faisant remarquer que le Rapport au Roi, précédant l'arrêté Royal du 11 avril 1935, fait état de ce que le législateur se serait trouvé dans l'impuissance de prononcer une annulation de clauses, applicables à des contrats « qui ne sont régis que par une loi étrangère, et de ne la faire peser que sur les créanciers, soumis à la loi Belge (2).

Le motif de ce discernement nous paraît se trouver ailleurs. La stabilisation, constituant un fait du Prince, le législateur n'aura-t-il pas été conscient de la maladresse comme de l'inélégance, consistant à prendre une mesure, générale dans son effet, mais particulière dans son mobile, et ayant, au surplus cette conséquence, pour le moins insolite, de le libérer lui-même? Le Gouvernement s'en est, du reste, clairement expliqué, en disant dans son Rapport au Roi « Le Gouvernement croit qu'il n'est pas équitable que les pouvoirs publics traitent différemment les porteurs de la première et de la seconde catégorie » (3).

Il est constant qu'en doctrine et en jurisprudence italiennes le problème du rajustement des contrats administratifs aux variations monétaires n'a guère été abordé de front (4).

C'est du reste, une heureuse fortune pour l'observateur de l'évolution des concepts juridiques d'assister au développement, « par greffe » d'une notion doctrinale qui se fait jour sans l'aveu des classificateurs de quintessence.

Cette institutionalisation du contrat administratif s'est, d'abord, accomplie par les voies ordinaires, l'Administration italienne ayant coutume de stipuler, dans les marchés de fournitures et de travaux publics, une clause de revision, ayant égard aux variations monétaires, dans les contrats de concession de service public, une clause de dénonciation. Il est, également, advenu que le législateur autorisât, par disposition particulière, une augmentation des prix et des tarifs des services publics. Dans ce dernier cas, l'Administration est, seule, habilitée à décider et déterminer la hauteur de l'augmentation.

Jusqu'ici, rien qui, essentiellement, différencie le régime belge du régime italien. Il n'est pas de même au regard des procédés, mis en œuvre en vue de réadapter monétairement les contrats administratifs. En cette matière la conception civiliste, qui est à la base de la tradition juridique italienne, a ouvert à la doctrine et à la jurisprudence la voie des solutions adéquates. Nous avons, en effet, rappelé ci-devant que le code civil italien de 1942 admet une application généralisée de la notion de lésion, dès lors que le déséquilibre entre prix stipulé et prix, effectivement payé, excède certaines limites (1).

Qu'en sera-t-il, en revanche, par exemple, des conventions de concession de service public, lesquelles échappent volontiers à cette catégorie juridique, à telle enseigne que, de 1890 à 1907, notre jurisprudence belge, elle-même, a dû le reconnaître et dégager les conséquences doctrinales de cette constatation (2)?

A ce dernier problème, M. Amorth, professeur à la Faculté de Droit de Modène, n'aperçoit pas d'autre solution que « publiciste » (3).

Il ne tente pas, à l'égal de certaine doctrine française, de recourir à la notion ambidextre de « situation contractuelle et légale », évoquée naguère dans la Revue trimestrielle de droit civil par M. Durand, professeur à la Faculté de Droit de Nancy (4), M. Amorth aperçoit en cette matière, et dans la doctrine et la jurisprudence italiennes une lacune, qui ne peut être comblée que par un recours à des solutions, nettement empruntées au droit public. Il se refuse à admettre dans un domaine, où la liberté réelle du particulier se trouve si rigoureusement contingentée, une application analogique des articles 1467 et 1468 du Code civil italien de 1942. Cette extension ne paraît pas, à l'auteur, condamnée seulement par les facteurs extrinsèques de la concession de travaux publics, par sa durée, par la nécessité d'une continuité du service public, mais aussi par l'absence d'un équilibre réel et interne entre prestations du concédant et du concessionnaire, devenues inégales par suite des variations monétaires. A semblable lacune, aucune disposition valable du Code civil italien ne peut apporter remède. Le problème, à l'estime du professeur Amorth, ne trouvera sa solution que sur le terrain du droit public, soit par une réduction des prestations du concessionnaire, consentie par l'Administration, elle-même, soit par l'octroi d'un subside, accordé par les Pouvoirs publics, soit par une modification des clauses financières de la concession, soit enfin, par une intervention législative.

Le triple exemple que nous ont offert li doctrine et la jurisprudence française, belge, italienne, aux prises avec ce même problème des variations monétaires en matière de contrats administratifs, appelle des conclusions, ressortissant à ce que le bâtonnier Hennebicq appelait la « clinique » du droit. Nous avons relevé qu'en France, lors même que les textes font défaut, l'honneur de la jurisprudence est aisément sauf, dès lors qu'elle est confiée en des mains aussi expertes que savantes; l'organe bien constitué assure la fonction. L'exemple belge atteste que lorsque la doctrine, au lieu de contenir dans de sages limites le travail constructeur du Juge, lui sert inutilement de barrière, il est quasi certain qu'il se trouvera, quelque jour, une jurisprudence apte à en tourner les défenses et à « sauver la République ». Nous avons relevé, enfin, qu'en Italie, comme ailleurs, le législateur le plus attentif aux nécessités contemporaines, n'a pu tout prévoir et que la science juridique nouvelle peut lui montrer le chemin.