Abstract
CDU 347.195 (43 Ouest)
Introduction
1. L'intervention économique et sociale des pouvoirs publics est une tradition en Allemagne. Dès le XVIIIe siècle, la régie y était très fréquente. L'Etat prussien jouissait d'ailleurs d'une réputation aussi solide que justifiée dans ce domaine.
L'entreprise publique — au sens large — revêt en Allemagne les formes les plus variées. Son histoire est très riche, et toute une évolution se traduit ainsi au sein du droit administratif allemand.
Au cours du XIXe siècle, s'y est développée la notion d‘établissement public (öffentliche Anstalt), représentant la forme classique donnée à des institutions ou services relevant de la puissance publique à tous ses degrés, c'est-à -dire soit du Reich, soit des Länder ou encore des autorités locales. Ces établissements publics n'ont, à proprement parler, aucune activité industrielle. Lorsque l'Etat s'intéressera, par suite de la première guerre mondiale et des crises qui l'ont suivie, aux entreprises industrielles, se développera la notion très large d'entreprise publique (öffentliche Unternehmung) (1) conjointement avec celle d'entreprise publique mixte (Gemischtwirtschaftliche Unternehmung). On y constatera aussi l'existence, plus théorique que réelle (2), d'une notion d'économie collective (Gemeinwirtschaft) basée sur l'idée de nationalisation (plus exactement qualifiée de socialisation - « Sozialisierung » -).
Comme le note G. Langrod (« L'entreprise publique en droit administratif comparé», in Revue internationale de Droit comparé, no 2, 1956, pp. 214 et 215), il s'agit d'une notion apparaissant soit sous la forme légale d'établissement public (öffentliche Anstalt) — entité autonome à but délimité, faisant partie du mécanisme administratif bien que désintégrée — soit sous celle de société commerciale (rechtsfähige Gesellschaft des Privatrechts) soit enfin même sous celle de régie non personnalisée (Regiebetrieb ohne Rechtspersönlichkeit).
Bien que les dernières constitutions allemandes prévoient des dispositions de nature à favoriser les nationalisations, on peut considérer les résultats comme nuls. Sauf pour le Land de Hesse, qui a procédé à quelques tentatives — et il semble qu'ici on envisage de faire marche arrière — on ne peut à proprement pas parler de réalisations importantes dans le domaine de la « socialisation ».
Cette classification sommaire ne doit pas donner à penser, pour autant, que l'extension des tâches et entreprises de l'Etat se soit réalisée d'une manière rationnelle, et selon des normes juridiques bien définies. Au contraire, si l'on veut bien tenir compte de la poussée d'étatisme qu'a représenté le régime nazi, il faut bien se rendre à l'évidence qu'il est devenu difficile de faire l'inventaire complet de toutes les formes d'intervention de l'Etat dans leur grande diversité.
Le travail d'investigation a posteriori de la doctrine a néanmoins réussi à dégager quelques grandes catégories de ces modes d'intervention. Il règne cependant au sein de celles-ci une assez grande fantaisie. Au grand désespoir des logiciens du droit, les récentes réorganisations opérées par la Fédération n'impliquent pas la possibilité d'une vue plus précise. Tout au moins faut-il leur reconnaître l'incontestable mérite de favoriser un inventaire objectif. Il en ressort qu'en dehors des régies et services économiques, la présence de l'Etat se manifeste dans les domaines les plus divers (banques, assurances, organisation professionnelle, radio, entreprises industrielles qui sont venues s'adjoindre aux anciennes régies et aux vieux monopoles).
2. Les formes de cette intervention de l'Etat peuvent être distinguées en deux grandes catégories:
les formations de droit public, c'est-à -dire, toujours en dehors des régies et monopoles ou services économiques directs de l'Etat, les établissements publics, les corporations de droit public et les administrations sui generis.
les formations de droit privé, autrement dit les entreprises publiques mixtes ou non, constituées sous forme de sociétés de droit commercial.
Ce sont ces différentes formes que nous allons passer en revue d'une manière succincte.
§ 1. — Les établissements publics (Oeffentliche Anstalten)
1. Ils ont fait l'objet de plusieurs définitions doctrinales (3) qui toutes mettent principalement l'accent sur leur caractère d'administrations publiques, consacrées à titre permanent à un service public par les autorités centrales, régionales ou locales (4) et placées sous la supervision de celles-ci. Pour être complet, il faut ajouter que l'activité de ces établissements s'exerce en dehors des principes corporatifs. En effet, des traits quasi-identiques se retrouvent pour les corporations de droit public qui bénéficient cependant d'un statut spécial d'autonomie.
La notion d'établissement public n'a pas été définie d'une manière qui soit unanimement acceptée. Toutefois, la définition la plus classique est celle donnée par Otto Mayer: « Die öffentliche Anstalt ist ein Bestand von Mitteln, sächlichen und persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zwecke dauernd zu dienen vestimmt ist ». Définition qui est notamment adoptée par Forsthoff (Lehrbuch des Verwaltungsrechts, I. Band, Allgemeiner Teil. 5ème éd., 1955, p. 385) et par Helfritz (Verwaltungsrecht, 1949, pp. 64 et suivantes). D'autres définitions ont plus particulièrement pour objet d'insister sur la position administrative de l'établissement public. C'est ainsi que, reprenant les éléments de la définition classique, Huber (Wirtschaftsverwaltungsrecht, Erster Band, 2ème éd., Tübingen, 1953, p. 115) propose de dire que l'« Oeffentliche Anstalt ist ein gegenüber der unmittelbaren Staatsverwaltung organisatorisch und rechtlich verselbständigter, einem bestimmten öffentlichen Zweck dauernd unter Einsatz hoheitlicher Mittel dienender Verwaltungsverband, dessen Wille nicht durch korporativ-mitgliedschaftliche Selbstbestimmung, sondern durch die vom Träger der Anstalt bestellten verbandsleitenden Organe gebildet wird ». D'autres auteurs émettent des considérations sensiblement identiques (cf. notamment Giese, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd., Tübingen, 1952, p. 73; et Nebinger, Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil, 2ème éd., Stuttgart, 1949, pp. 136 et suivantes).
L'Allemagne étant une structure fédérale, ces notions sont indicatives d'une hiérarchie de fait qui ne se traduit pas en droit. Par « autorité régionale », il faut entendre ici les divers Länder qui constituent la Fédération, celle-ci étant qualifiée « d'autorité centrale ». Bien entendu, par « Etat » se trouve désignée la puissance publique en général.
L'Etablissement public est la forme classique des institutions de service public constituées par les pouvoirs publics, et notamment celle des entreprises de distribution d'eau, de gaz ou d'électricité, qui en constituent le noyau initial à l'échelon communal. Il est venu s'y adjoindre des organismes bancaires ou de crédit, des hospices, des hôpitaux, des organismes d'assurances, de radiodiffusion, etc.
Du point de vue mode de gestion, il n'existe aucune distinction réellement fondamentale entre les établissements personnalisés (rechtsfähige Anstalten) et les établissements non personnalisés (nichtrechtsfähige Anstalten). Comme le note le Professeur Huber (5), les établissements qui ne sont pas dotés de la personnalité civile n'en représentent pas moins des entités administratives autonomes, qui ne se distinguent des établissements personnalisés que du point de vue du droit civil, mais qui administrativement parlant, et du point de vue du droit administratif, leur sont équivalents. En d'autres termes, la personnalisation n'influence d'aucune manière le statut des établissements publics, sous réserve, bien entendu, de certaines restrictions importantes quant à la capacité civile, parfois compensées par des prérogatives statutaires spéciales (cf. infra, les administrations sui generis).
Op. cit., Tome Ier, p. 116.
2. Il est possible de dégager quelques caractères genéraux relatifs à tous les établissements publics, étant cependant à remarquer que nous portons notre attention principalement sur les établissements publics fédéraux. (6)
Ces établissements fédéraux sont, en effet, les plus représentatifs du droit le plus récent en Allemagne.
L'établissement public, doté de prérogatives plus ou moins étendues éventuellement consacrées par un statut spécial, bénéficie de toutes les Facultés de droit public nécessaires à son objet.
Les contestations qui l'opposeraient à d'autres établissements publics ou à des particuliers sont en principe de la compétence exclusive des tribunaux administratifs.
organisation interne
gestion: d'une manière générale, la direction des établissements publics est partagée entre un Conseil d'administration (Verwaltungsrat) et un Comité de Direction (Vorstand).
Le Conseil, qui est investi d'une mission de supervision générale, est généralement composé de représentants des divers intérêts économiques et sociaux en présence. C'est devenu une règle quasigénérale depuis que le législateur fédéral a procédé à une réorganisation au sein des établissements publics de son ressort. Ses fonctions sont, le plus souvent, techniques.
Le Comité de Direction, composé de deux membres au moins, est chargé de la gestion courante. Ce n'est pas un organe qui existe en règle absolue: pour des raisons d'opportunité, la gestion peut être confiée à un seul individu (Directeur ou Intendant) responsable.
statut du personnel: D'une manière générale, mais non absolue, les dirigeants et le personnel de cadre jouissent du statut de fonctionnaires de l'autorité qui supervise l'établissement. En ce qui concerne les établissements qui relèvent de la Fédération, sont fonctionnaires fédéraux tous les agents qui se trouvent liés à l'établissement par des relations de service ayant un caractère de droit public. C'est généralement le cas pour les postes importants de la hiérarchie. Le statut des autres agents peut être réglé, en principe, dans l'acte constitutif.
En raison de la multiplication des établissements publics, il est devenu de plus en plus difficile de donner au personnel, en tout ou en partie, le bénéfice du statut des fonctionnaires ou un statut préétabli. Depuis longtemps existe en Allemagne une catégorie d‘employés publics (öffentliche Angestellte) dont les relations de service sont régies par des conventions de droit privé.
supervision de l'autorité publique: elle revêt l'aspect d'une tutelle’, qui s'exerce soit d'une façon interne (participation aux organes de gestion par envoi d'un Commissaire) soit d'une manière externe (mécanisme de l'autorisation). Les limites en sont tracées dans la loi et le statut organique.
Nous nous référons particulièrement ici à Friedmann et Hufnagl, « The Public Corporation in Germany », in « The Public Corporation. A Comparative Symposium », London, 1954, pp. 142 et 143. Pour les aspects généraux des problèmes ici évoqués, V. Fleiner, « Les principes généraux du droit administratif allemand » (traduction C. Eisenmann), Paris, 1933, pp. 25 et suivantes et 93 et suivantes).
Les relations entre les établissements publics et les tiers sont évidemment influencées par le caractère public des entreprises qui jouissent, par ailleurs, le plus souvent, d'un monopole de droit ou de fait. C'est-à -dire qu'elles sont légitimement dominées par le droit public pour autant qu'il ne soit pas formellement prévu le contraire dans le statut organique ou dans la loi.
Il en résulte des problèmes qui touchent à l'équilibre entre, d'une part, les prérogatives et privilèges des établissements publics en tant que tels, et, d'autre part, les droits des citoyens. Problèmes qui ont fait, en Allemagne également, l'objet de longues discussions dans la doctrine et de controverses jurisprudentielles.
Bien qu'il soit difficile, en l'occurrence, d'exprimer une synthèse des principes qui dirigent effectivement les relations entre les établissements publics et les tiers, il faut relever d'abord que, si ces relations sont soumises au droit public, il ne se forme pas toujours un contrat entre l'établissement public et le particulier qui bénéficie du service. Il y a simplement octroi de la jouissance du service, principe qui détermine non seulement la compétence des tribunaux administratifs, en cas de litiges, mais délimite singulièrement les facultés de recours laissées au particulier éventuellement lésé. La jurisprudence et la pratique s'efforcent d'ailleurs de tempérer ce que ce principe peut avoir de rigoureux, voire d'injuste. En raison de ces circonstances, il arrive souvent que les établissements préfèrent contracter sous les formes habituelles de droit privé, soit implicitement, soit explicitement. Il en découle une mutation de la compétence des juridictions, mutation qu'il n'est pas toujours facile de déceler sans l'examen du contrat ou des relations. Il en découle aussi une discussion sur les conséquences possibles de contrats de droit privé qui peuvent affecter les facultés d'intervention et de modification (par exemple dans les tarifs) de l'autorité de tutelle. Mais, note la plupart de la doctrine, une telle discussion porte à faux. Selon elle, les modalités de la supervision administrative de l'autorité supérieure n'est pas affectée par le choix de formes de droit privé dans les relations des établissements publics avec les tiers.
Sauf exception fondée sur des considérations sociales, aucun privilège fiscal n'est accordé aux établissements publics. Le fait que l'autorité publique prend à sa charge les pertes ou récupère les éventuels bénéfices dans son budget tend à réduire la portée de cette soumission fiscale.
3. Une revue de l'organisation générale de quelques établissements publics dans divers domaines à l'échelon de la Fédération ou des Länder va nous permettre d'illustrer utilement ces quelques principes:
1. La Bank deutscher Länder
Il faut lui donner une place à part. Institut d'émission fédéral, sorte de banque nationale, la Banque est indépendante du gouvernement, mais est mise par sa loi organique au service de la politique économique gouvernementale. Son rôle est extrêmement vaste et, de ce fait, la supervision étatique est assez étendue et s'exerce sous des formes spéciales.
La Bank deutscher Länder est qualifiée par la loi de « corporation de droit public », mais il semble qu'il n'existe pas de doute qu'il s'agisse en réalité d'un établissement public (8). Cette confusion légale est assez fréquente, et est due notamment à la participation des banques centrales des Länder à l'organisation et au fonctionnement de la Banque.
La question est fortement controversée du fait qu'il existe peu de distinctions — nous y revendrons — entre les établissements publics et les corporations de droit public, en l'absence de traits spécifiques à ces dernières, ce qui est ici le cas. Nous suivons, pour les classifications adoptées dans notre article, les données de Huber (op. cit., Tome 1, p. 137) déduites d'un examen complet de la doctrine allemande. C'est donc en fonction d'une partie de la doctrine que nous classons la Bank deutscher Länder parmi les établissements publics. Il en sera de même pour d'autres institutions, comme nous le signalons infra.
Au-dessus d'un directoire exécutif chargé de la gestion courante, le principal organe de la Banque est le Zentralbankrat composé de représentants des banques centrales des Länder. Il arrête la politique de la Banque, et de ce fait, peuvent participer à ses délibérations les Ministres Fédéraux de l'Economie et des Finances ou leurs délégués. Ces représentants du gouvernement fédéral n'ont pas droit de vote. Cependant, les ministres intéressés jouissent d'un droit de veto suspensif contre toute décision du Zentralbankrat qui serait contraire ou nuisible à la politique économique du gouvernement. En dehors de ce mode d'exercice, le contrôle de l'Etat est relativement étendu. Le statut de la Banque est un mélange d'autonomie de principe et de sujétion de fait.
2. Organismes bancaires et de crédit
Nous examinons trois institutions qui ont été réorganisées depuis 1950, et qui constituent des exemples plus significatifs que la Bank deutscher Länder qui se trouve dans une situation spéciale. Comme on peut le constater, il s'agit de trois types de mise en œuvre qui ne se distinguent que par des nuances.
Le législateur allemand considère cette institution comme une corporation de droit public. Il est à remarquer que la doctrine est partiellement opposée à ce point de vue. V. Huber, op. cit., p. 139.
Son Conseil d'Administration, véritable assemblée, groupe 24 membres, macédoine des intérêts en présence. Sa composition est nettement pluripartite, si l'on peut utiliser cette expression dans un domaine où la politique est absente. Nous y trouvons des représentants du gouvernement fédéral, du Bundesrat (au nom des Länder), de la Bank deutscher Länder, des organismes bancaires des Länder, des intérêts économiques privés et des syndicats. Il surveille le Comité Directeur et lui donne des directives.
Son Comité de Direction est composé de deux membres au moins, nommés et révoqués par le Conseil d'Administration. Il a la gestion courante de l'établissement.
La supervision de l'Etat est exercée par le gouvernement fédéral. Elle est assez réduite: elle se limite à assurer le respect des dispositions légales et statutaires. C'est un simple contrôle de légalité des actes.
C'est-à -dire la « Caisse des associations coopératives allemandes ».
Elle est constituée sur un modèle semblable, avec un Conseil d'Administration de 25 membres, parmi lesquels se trouvent représentés les divers intérêts ou organismes publics connexes, et un Comité de Direction. Les attributions de ces deux organes sont identiques à ce que nous avons vu pour la Banque de crédit pour la reconstruction. Mais il s'y ajoute un troisième élément: une assemblée générale (Hauptversammlung) dont le rôle est conforme à celui de toutes ses semblables. Comme elle groupe les représentants des organismes participants, il s'agit là d'un élément corporatif (11).
Cet élément n'affecte toutefois pas le statut d'établissement public de la caisse.
Cet établissement public (12) est plus étroitement soumis au contrôle de l'Etat: celui-ci est représenté auprès des organes directeurs par un Commissaire Fédéral, chargé d'une manière permanente d'assurer la sauvegarde de l'intérêt public et le respect de la loi en général et du statut de la caisse (approuvé par le gouvernement fédéral) en particulier. Les pouvoirs de ce commissaire sont étendus. Il peut exiger toutes les informations qu'il juge à propos, prendre part aux réunions du Conseil et de l'assemblée, y délibérer et y prendre la parole à tout moment. Il dispose d'un droit de veto dans les limites des attributions de l'autorité de tutelle.
Cette fois le législateur est bien d'accord. Huber (op. cit., p. 141) profite de l'occasion pour relever la totale insécurité de la terminologie légale, puisque le législateur proclame cette fois la Caisse établissement public alors qu'en raison de la présence de l'assemblée générale, le doute était autorisé, alors qu'il ne l'était pas, à son avis, pour le Kreditanstalt für Wiederaufbau.
« Banque de crédit agricole », la notion pouvant difficilement se traduire exactement.
Il s'agit d'un organisme de structure un peu particulière, sous forme de fondation (14).
A remarquer qu'il ne s'agit pas, à proprement parler, d'une fondation au sens strict. Cf. les détails de cette organisation dans Huber, op. cit., pp. 143 et suivantes.
Ses organes sont un Conseil d'Administration de 28 membres, dont seul le Président est désigné par le gouvernement fédéral. Les autres membres représentent les Länder, les institutions agricoles et les corps de métiers ainsi que les principaux organes publics de crédit de la Fédération et notamment la Bank deutscher Länder, der Kreditanstalt für Wiederaufbau et la Deutsche Genossenschaftkasse.
Un Comité Directeur de deux membres au moins
Une assemblée (Anstaltsversammlung) de 30 membres qui, elle, est représentative des titulaires et fermiers des bien-fonds de la fondation (dont le capital est immobilier au principal) et désignés par parts égales par le Bundesrat, les associations paysannes allemandes et autres « Raiffeisenverbände ». Son rôle est celui d'une assemblée générale.
La tutelle du gouvernement fédéral est exercée par l'intermédiaire d'un Commissaire Fédéral jouissant des pouvoirs que nous connaissons.
3. Organismes d'assurances
Il s'agit d'établissements publics qui pratiquent toutes les formes d'assurances, conjointement ou en dehors des assurances sociales (15).
Il est important de relever que ces organismes sont qualifiés par le législateur corporations de droit public. La doctrine est partagée sur ce point et une telle controverse est quasi toujours présente dans tous les cas où la forme d'établissement public est reconnue par une partie de la doctrine à des services publics économiques ou similaires à des institutions privées. La controverse est d'autant plus justifiée ici que la diversité des statuts des organismes d'assurances de droit public permet de nuancer les points de vues. En fait, s'il faut en croire Huber (op. cit., p. 164). on peut opérer une triple classification des instituts publics d'assurances: les établissements publics (qualifiés tels car leur statut ne révèle aucun trait propre aux corporations de droit public, et ce malgré la qualification du législateur), les établissements ayant des caractères corporatifs (qui constituent une catégorie intermédiaire, caractériséc par la participation aux organes de gestion de représentants des assurés qui marque effectivement une tendance à être des corporations), enfin, plus rarement, les corporations de droit public. Nous ne faisons état de ces controverses — d'ailleurs académiques — que pour donner un aspect des difficultés de classification (que nous avons simplifiées ici). Cette classification n'est que relativement importante, sauf qu'elle rend mieux compte des gradations dans l'autonomie des instituts d'assurances, étant entendu qu'en principe la corporation de droit public est plus autonome que l'établissement public. Ajoutons, pour ce qui est des institutions d'assurances sociales dont le ressort dépasse le territoire d'un seul pays, qu'elles sont, d'après l'article 87, al. 2, de la Constitution, organisées en corporations de droit public relevant directement de la Fédération.
Les établissements publics d'assurances, dont la structure est identique à celles esquissées ci-dessus, sont placés sous la tutelle effective de l'Etat, exercée directement par le Ministre compétent. Cette tutelle s'exerce notamment par un droit de nomination des membres des organes, l'approbation des statuts et la surveillance du respect des dispositions générales de la loi.
D'autre part, en vertu des dispositions légales en matière d'assurances, il a été constitué à l'échelon fédéral un service administratif général et spécial de tutelle: le Bundesaufsichtsamt für das Versicherungs- und Bausparwesen. (Nous ne nous intéressons ici qu'à son activité à l'égard des sociétés d'assurances.)
Cet organisme est une conséquence de lois de 1931 et de 1937 qui plaçaient les instituts d'assurances sous la tutelle intensive de l'Etat. Il a été organisé sous sa structure actuelle en 1951/52 comme une autorité fédérale subordonnée au Ministère Fédéral de l'Economie. Il est composé d'un président et de membres permanents nommés par le chef de l'Etat sur présentation du Bundesrat, et de membres temporaires désignés directement par le Bundesrat. Il y est adjoint un Conseil de Spécialistes (le Versicherungsbeirat) qui groupe des fonctionnaires à titre honorifique, nommés pour S ans par le chef de l'Etat sur présentation du Bundesrat et recrutés en dehors des cadres des établissements sous tutelle.
La compétence du Bundesaufsichtsamt s'étend à tous les organismes d'assurances qu'ils soient privés ou publics, avec la restriction, pour ces derniers, qu'en principe seuls les établissements publics fédéraux d'assurances sont soumis à son action. La tutelle exercée sur les organismes privés est justifiée par des considérations d'ordre public.
Les pouvoirs dont dispose le Bundesaufsichtsamt sont étendus. Il décide notamment souverainement si une entreprise quelconque doit être considérée comme un organisme d'assurances d'après les critères légaux, et par le fait même se soumettre à son contrôle. Cette décision lie tout tribunal et toute autorité administrative. Il exerce également une surveillance générale sur la gestion des sociétés d'assurances, approuve et autorise la modification éventuelle de leur plan d'activité (Geschäftsplans) et possède des pouvoirs généraux d'investigation quasiment illimités, notamment pour l'examen des livres comptables et des bilans. Il peut désigner un représentant permanent de son autorité auprès des organes de direction des sociétés supervisées et prendre, par ailleurs, toutes les mesures réglementaires nécessaires à sa mission (16).
V. Huber, op. cit., pp. 102 - 165 - 734 - 738 et suivantes.
4. Les organes de radiodiffusion
L'exploitation de la radiodiffusion, soumise à la régie des télégraphes au point de vue technique, fut abandonnée à l'origine à des institutions privées ou à des organismes publics sous forme privée. C'est dans cet esprit que fut constituée, en 1926, la « Reichsrundfunk G.m.b.H » (S.A.R.L) dont 51% du capital étaient détenus par la Reichspost.
La naissance et le développement des informations radiophoniques (le journal parlé) amena une supervision spéciale de l'Etat, exercée par le gouvernement, sur les informations politiques diffusées. D'une manière pratique, le gouvernement décida de procéder à ce contrôle à la source. Il constitua à cette fin une agence unique et obligatoire d'alimentation des informations politiques: le « Drahtlose Dienst A.G. », société de droit privé, de structure mixte (51 % du capital au Reich).
En 1933, la radio passe entièrement sous la coupe du Ministère de la Propagande qui reprend toutes les participations financières de l'Etat et rejette la Reichspost dans son rôle purement technique. Des réformes ultérieures firent de la radio un simple instrument du nazisme.
Depuis 1945, la radiodiffusion est organisée sous une forme exclusivement publique, conservant une partie des traits dont les autorités occidentales d'occupation ont doté les organismes régionaux de radio. Il n'existe pas d'Institut fédéral de radiodiffusion, mais des établissements publics relevant d'un ou plusieurs Länder. La supervision politique des informations a été réorganisée sur des bases démocratiques.
Au point de vue gestion, ces établissements présentent une seule particularité: leur direction est monocratique et est confiée à un intendant ou à un directeur général exerçant sa mission sous la supervision d'un Conseil d'Administration et éventuellement d'un Conseil culturel (17).
V. idem, op. cit., pp. 170 et suivantes.
§ 2. — Les corporations publiques ou de droit public
1. La notion de corporation publique n'est pas moins significative ni moins ancienne que celle d'établissement public dont elle se distingue d'ailleurs assez difficilement, sauf lorsqu'apparaissent les caractéristiques propres à la corporation publique: utilisation du principe corporatif, autonomie organique et juridique et rôle accordé aux membres de la corporation dans sa gestion ou son contrôle au sens large du terme (18).
Huber (op. cit., p. 183) donne de la corporation publique la définition analytique suivante: « … ein Verband, der gegenüber der unmittelbaren wie der mittelbaren Staatsverwaltung organisatorisch und rechtlich verselbständigt ist, der öffentliche Zwecke auf der Grundlage korporativer Selbstverwaltung wahrnimmt, in der Regel auch mit hoheitlichen Gestaltungsmitteln ausgestattet ist, und der dabei der staatlichen Verbandsaufsicht untersteht, seinen Verbandswillen jedoch in mitgliedschaftlicher Selbsbestimmung bildet ». De son côté. Forsthoff (op. cit., pp. 377 et suivantes) dégage de l'examen de la corporation publique une définition plus laconique: « Körperschaften des öffentlichen Rechts sind mitgliedschaftlich organisierte, rechtsfähige Verbände öffentlichen Rechts welche staatliche Aufgaben mit hoheitlichen Mitteln unter staatlicher Aufsicht wahrnehmen ».
Comme le remarque Fleiner (op. cit., p. 70), on peut constater qu'un des éléments décisifs de la détermination de la nature juridique des corporations réside dans le fait qu'elles sont investies « du droit de domination étatique (imperium), du pouvoir de commandement. La fin de chacun de ces groupements décide si ses organes ont ce pouvoir de commandement seulement vis-à -vis des membres du groupe ou aussi envers des tiers. Dans la mesure où le groupement exerce des fonctions d'autorité, ses relations avec ceux qui sont soumis à sa puissance sont régies par le droit public ».
Ces caractères sont la manifestation de la « Selbstverwaltung » si développée en Allemagne (19). IIs n'excluent toutefois pas la supervision de l'Etat sur les corporations, supervision justifiée par les prérogatives de droit public qui leur sont dévolues. Les principes qui régissent cette tutelle étatique sont déterminés cas par cas soit par la loi, soit par le statut de chaque corporation. Les moyens de mise en œuvre de la tutelle étatique sont classiques, en ce qu'ils font appel, en ordre principal, au mécanisme de l'autorisation, de l'approbation ou de la suspension des décisions des organes de la corporation. En outre, l'Etat est légalement habilité pour imposer des mesures ou des inscriptions budgétaires. Il peut aussi prononcer des sanctions comme la suspension des organes de la corporation, l'envoi d'un commissaire du gouvernement et enfin, ultima ratio, la dissolution de la corporation. Ces facultés ne peuvent être utilisées qu'en fonction des nécessités de l'ordre public ou des intérêts des membres de la corporation.
L'administration autonome (Selbstverwaltung) s'est surtout développée dans les communes, sur une base locale. Cf. Fleiner, op. cit., p. 68, et, sur l'ensemble du mouvement, Heffter, « Die deutsche Selbstverwaltung im 19. Jahrhundert, Geschichte der Ideen und Institutionen », Stuttgart, 1950.
2. La structure des corporations publiques comprend comme organes: une assemblée des membres (organe unique de l'expression de la volonté des membres, et dont l'existence est considérée comme caractéristique des corporations publiques au regard des établissements publics), un Comité Directeur et un conseil dont la composition n'est pas influencée par l'Etat (20).
Cf. Huber, op. cit., p. 193.
Le statut du personnel est hybride. Les membres des organes de gestion (à l'exclusion évidemment de l'assemblée) des corporations publiques sont considérés comme des fonctionnaires à titre honorifique. Ils ne sont pas des « Ehrenbeamte » au sens réel du terme, ils se trouvent dans une « ehrenamtliche Stellung » (21). Les agents proprement dits sont le plus souvent régis par des contrats de droit privé, les corporations jouissant d'une entière capacité juridique. Mais certains agents supérieurs peuvent, exceptionnellement et dans certaines circonstances, être liés à la corporation par liens de droit public. Il s'agit alors de fonctionnaires publics, et pour autant que la corporation relève de la Fédération quant au régime de tutelle, de fonctionnaires fédéraux au sens du statut fédéral.
Cf. Huber, op. cit., pp. 194 et 195 et les considérations sur le statut du personnel.
3. Si l'on considère comme exacte la classification doctrinale que nous avons adoptée (et qui écarte de la catégorie des corporations publiques une série d'organismes pourtant qualifiés tels par le législateur, pour les ranger parmi les établissements publics), il ne subsiste que peu de types de corporations publiques, qui, par ailleurs, relèvent exclusivement des autorités régionales ou locales et non de la Fédération.
Toutefois, à titre documentaire, il est intéressant d'y distinguer deux groupes d'institutions:
d'une part, les « Chambres professionnelles », au sein desquelles des personnes exerçant une certaine profession ou appartenant à une Certaine activité peuvent se réunir (22) afin de gérer leurs intérêts professionnels sur la base d'une administration autonome.
Pendant longtemps, l'inscription au sein d'une corporation publique fut obligatoire pour les titulaires d'une certaine profession ou pouvait résulter d'office de situations de droit ou de fait, comme par exemple, de la propriété de certaines terres. Actuellement, toutes les corporations publiques sont basées sur le principe de la participation volontaire. A noter que peuvent être membres aussi bien des personnes physiques que morales.
Ces organismes ont généralement une mission d'organisation et de consultation. Leur structure est variable de régions à régions et selon qu'il s'agit d‘Industrie- und Handelskammern (Chambres de commerce et d'industrie), de Handwerkskammern und Innungen » (Chambres et corps de métiers) ou encore de « Landwirtschaftskammern» (Chambres d'agriculture).
les corporations publiques de crédit et de « construction » (öffentlich-rechtliche Kredit- und Siedlungskörperschaften). Les premières de structure en principe régionale (23), ont pour objet d'accorder à leurs membres des prêts hypothécaires. Il est toutefois à remarquer que la plupart des institutions de crédit sont organisées en établissements publics, sauf s'il s'agit de « Landschaften » (au niveau provincial) ou de « Stadtschaften » (au niveau des villes). Ces dernières sont d'ailleurs en voie de disparition. Les secondes ont pour but de favoriser la création de nouveaux habitats (cités ouvrières ou rurales) et d'encourager les petites entreprises, tâches qui sont d'ailleurs souvent directement assumées par l'Etat. Ces corporations possèdent cependant un droit général d'expropriation et de préemption.
Rappelons simplement qu'il y a controverse sur l'existence de corporations publiques de crédit à l'échelon fédéral, celles-ci pouvant être considérées comme des établissements publics.
Aucune de ces corporations ne relève de la Fédération. Toutefois, en ce qui concerne les corporations publiques de crédit, il n'est pas possible de ne pas tenir compte, une fois de plus, de la controverse qui sépare le législateur d'une partie de la doctrine. Selon que l'on adopte ou rejette l'un ou l'autre de ces points de vue, on admettra ou non l'existence de corporations publiques fédérales. La question reste malgré tout accessoire, sauf que ce doute justifie l'attention accordée aux corporations publiques.
§ 3. — Les entreprises administratives sui generis
Il s'agit principalement d'une part des chemins de fer, d'autre part des postes fédéraux. En fait, ce sont des établissements publics non personnalisés et qui bénéficient — surtout les chemins de fer — d'un statut particulier qui justifie un classement à part.
1. Les chemins de fer fédéraux
Depuis 1918, l'histoire institutionnelle des chemins de fer allemands est mouvementée. D'abord, suite au passage des chemins de fer d'Etat des provinces à l'Empire consacré par l'art. 89 de la Constitution de Weimar, la Deutsche Reichsbahn fut gérée, un moment, comme une entreprise indépendante, constituant une personne juridique. Quand ils furent devenus, comme on sait, le fondement du plan Dawes, et en conformité avec l'accord de Londres, cette organisation fut remplacée, en 1924, par la Deutsche Reichsbahngesellschaft (loi du 30 août 1924) corporation de droit public indépendante du Reich, disposant d'une concession d'exploitation, les chemins de fer restant, quant au patrimoine, propriété de l'Empire. Possédant un budget spécial, cette société était placée sous la surveillance du Ministre des Transports du Reich et dirigée par un Comité de Direction et un Conseil d'Administration. Elle va connaître une première réforme qui, en 1930, fit du Directeur Général, chef du Comité de Direction, le véritable chef des chemins de fer, au même titre qu'un administrateur-délégué dans une entreprise privée.
En 1937 et en 1939, nouvelle réorganisation en fonction de la politique nazie. Il en résulte la formation de droit public connue sous le nom de « Deutsche Reichsbahn » qui n'est plus dotée d'une personnalité juridique propre, mais est proclamée « Sondervermögen des Reichs mit eigener Wirtschafts- und Rechnungsführung », autrement dit, une formation spéciale avec autonomie comptable et de gestion. Les fonctions de Directeur Général furent cumulées et confondues avec celles de Ministre des Transports du Reich. Les prérogatives du Conseil d'Administration devinrent purement consultatives.
Au cours de l'année 1951, les chemins de fer reçurent un nouveau statut général (Allgemeines Eisenbahngesetz du 29 mars), un statut financier (2 mars), la réorganisation étant complétée par la Bundesbahngesetz du 18 décembre 1951.
Statut légal
L'article 87 de la Constitution de 1949 précise que les chemins de fer seront dirigés, au lieu et place de la fédération, par une structure administrative propre (sans personnalité juridique, mais avec autonomie de gestion et autonomie comptable). Le statut actuel correspond à ces principes, mais compte tenu du fait que, si les chemins de fer fédéraux ne sont pas personnalisés, ils jouissent pratiquement de toutes les prérogatives des personnes publiques distinctes de l'Etat (24).
Les chemins de fer peuvent, en effet, contracter et ester en leur propre nom, en qualité de statio fisci. Ce régime juridique hybride se traduit d'ailleurs dans la terminologie par le terme « halbrechtsfähige Anstalt » qui indique parfaitement la position particulière de l'institution. Cf. Huber, op. cit., pp. 126 et suivantes.
Le principe en est la restitution de leurs prérogatives aux organes de gestion et la disparition de l'union personnelle entre le poste de Directeur Général et la fonction de Ministre des Transports. La gestion est redevenue collégiale sous la supervision du Ministre.
Le Comité de Gestion (Vorstand) est composé de 4 membres dont le Président est le primus inter pares. Les attributions propres de chaque membre ne sont pas fixées, sauf en matière sociale. Il gère collégialement les chemins de fer.
Composé de spécialistes, le Vorstand est à la nomination du Ministre des Transports avec assentiment du Conseil d'Administration (25). Les membres du Comité peuvent, en tout temps, être démis de leurs fonctions par le gouvernement, sur avis conforme du Conseil d'Administration (26).
Cette obligation de l'assentiment du conseil oblige à une intervention du gouvernement en corps pour trancher les éventuelles divergences de vues. Il y a, en effet, intervention du Cabinet, selon un processus assez fréquent dans l'administration des services publics, lorsqu'un arbitrage est nécessaire.
Les chemins de fer étant une autorité administrative directe de la Fédération, les membres du Conseil de Gestion sont des fonctionnaires fédéraux soumis au statut fédéral. En raison des garanties que ce dernier confère, cette éventuelle révocation ne peut être justifiée que par une relative incapacité professionnelle (elle ne saurait l'être comme mesure disciplinaire) et n'affecte pas le statut de fonctionnaire des intéressés qui restent évidemment au service de l'Etat, mais reçoivent une autre affectation. Cette « révocation », considérée quant à ses conséquences d'ensemble n'est, au fond, qu'une sorte de déplacement et ne saurait légitimement s'assortir d'une rétrogradation quelconque.
Le Comité adresse des rapports mensuels de gestion au Conseil d'Administration et au Ministre des Transports.
Le Conseil d'Administration comprend 20 membres représentant les intérêts des Länder (membres du Bundestag), les intérêts économiques et industriels (membres des organisations les plus représentatives) les syndicats et le Ministère des Transports. Chaque groupe comporte 5 membres nommés pour 5 ans sur proposition des autorités ou organismes représentés. Le recrutement est organisé de manière telle que le Conseil forme un collège d'experts dont la mission, essentiellement apolitique, est très importante par son influence sur la politique générale des chemins de fer. Le Conseil exerce une réelle influence sur la gestion et n'est pas simplement un organe consultatif.
Ces organes agissent sous la surveillance générale du Ministre des Transports de la Fédération, autorité de tutelle (27).
Les pouvoirs du Ministre comportent notamment le droit et le devoir de prendre d'office toutes les mesures réglementaires ou autres concernant la politique générale, économique et financière, des transports fédéraux et d'en assurer la parfaite coordination générale. La tutelle est assez lâche. Cependant, le Ministre est politiquement responsable de la gestion devant le Parlement.
Ce sont les finances fédérales qui supportent l'actuel déficit chronique des chemins de fer, et en raison de la responsabilité qui en découle il a été institué un contrôle financier strict de la gestion. Ce contrôle est confié à un organisme financier spécial (le « Hauptprüfungsamt »), indépendant de l'organisation tout en y étant intégré, et qui apparaît en quelque sorte comme un organe de déconcentration de la Cour des Comptes Fédérale. Toutefois, l'action de cet organisme, qui fait partie de la structure de la Bundesbahn, ne porte en rien préjudice aux attributions de celle-ci. Le contrôle financier est donc double: permanent par le Hauptprüfungsamt, annuel par la Cour des Comptes (28).
Cf. notamment Friedmann, op. cit., p. 159.
2. Les Postes Fédérales
Elles ont été dotées d'un statut similaire à celui des chemins de fer: c'est un établissement public fédéral non personnalisé, organiquement, financièrement et jusqu'à un certain point juridiquement indépendant (29).
Historiquement parlant, c'est également sous le régime de Weimar que furent jetées les bases de la défunte Deutsche Reichspost, administrée comme une entreprise autonome par le Ministre d'Empire des Postes avec la collaboration d'un Conseil d'Administration. Précisant le statut alors adopté, Fleiner (op. cit., p. 82). écrivait: « Le Ministre des Postes d'Empire reste responsable envers le Reichstag de ce que la poste d'Empire allemande soit administrée conformément aux lois ainsi qu'aux exigences des communications et de l'économie allemandes. Pour l'essentiel, cependant, les attributions que le Reichstag exerce d'ordinaire vis-à -vis de l'administration d'Empire propre sont, dans ce cas, transférées au Conseil d'administration, c'est-à -dire à des personnes qui possèdent des connaissances et une expérience particulières en matière de communication et d'économie. Le patrimoine d'Empire affecté à cette administration doit être considéré comme un patrimoine particulier de la Poste d'Empire allemande et est tenu distinct du reste du patrimoine de l'Empire. Bien que la poste allemande appartienne à l'Empire, dont elle est demeurée un établissement public non indépendant, seul son patrimoine propre répond, en vertu d'une disposition législative expresse, de ses obligations, comme inversément il ne répond pas des autres obligations de l'Empire. »
Exerçant la régie des postes et télégraphes pour la Fédération, la Bundespost se caractérise par le fait qu'elle est directement sous gestion ministérielle. Le Bundespostminister, à l'image de ce qui se pratiquait pour les chemins de fer sous le régime nazi, cumule les fonctions de surveillance et de direction effective des postes (30). Il est assisté dans sa mission par un conseil d'administration dont la composition est similaire à celle du Verwaltungsrat des Chemins de fer. Les attributions de ce Conseil ont été adaptées en fonction de la gestion ministérielle, mais restent importantes en matière financière et technique. Il assiste le Ministre dans sa tâche sans être à sa dévotion. S'il survient une divergence de vue entre le Ministre et le Conseil, il appartient au gouvernement de la trancher. Le Ministre peut, en effet, faire appel devant le gouvernement des décisions du Conseil qu'il n'approuverait pas (31). Le Ministre est politiquement responsable de toute la gestion des Postes.
Le fait que les postes sont placées sous gestion ministérielle n'influence pas leur statut juridique spécial, qui est absolument identique à celui des chemins de fer. C'est-à -dire qu'il s'agit d'un halbrechtsfähige Anstalt avec toutes les conséquences que cela comporte.
Cf. Friedmann, op. cit., pp. 156, 159 et 160.
Le statut des agents des postes (comme c'est également le cas pour les chemins de fer) est régi pour une part importante par la Bundesbeamtengesetz du 14 juillet 1953. Cependant, les ouvriers ou assimilés, ainsi que les employés subalternes ne sont pas considérés comme fonctionnaires fédéraux. Leur statut découle alors de conventions collectives entre le Ministre des Postes (la Direction des Chemins de fer) et les organisations syndicales les plus représentatives. Un nombre relativement peu élevé d'employés ont de plus, le statut d’ Angestellte (32).
Cf. Friedmann, op. cit., pp. 156, 159 et 160.
1. Une part importante de l'intervention étatique est réalisée sous des formes de droit privé, surtout dans les diverses manifestations économiques de cette intervention.
Dans le domaine des « Anstalten in privater Rechtsform », il convient de faire une distinction entre les établissements qui exercent des missions publiques et ceux qui ne se différencient pas des établissements privés par absence de telles missions. Cette distinction se traduit par la détermination d'une double catégorie:
les « Privatrechtlichen Wirtschaftanstalten mit Hoheitsaufgaben » et qui sont des organismes qui poursuivent des missions de service public à caractère économique ou qui sont dotés de quelque prérogative régalienne. Certains de ces organismes sont constitués sous un statut spécial de droit privé qui se situe en marge du droit privé proprement dit par inclusion de clauses particulières, exorbitantes du droit commun. De tels établissements sont d'ailleurs qualifiés de « Wirtschaftsanstalten mit hoheitlich-administrativen Aufgaben in privatrechtlicher Sonderform ». Il s'agit principalement d'institutions bancaires ou de crédit (comme la Deutsche Rentenbank, la Deutsche Golddiskontbank ou encore la Bank für deutsche Industrieobligationen). Il peut arriver qu'elles reçoivent pouvoir d'émettre des billets de banque (comme ce fut le cas pour ‘la Deutsche Rentenbank), le statut privé se justifiant ici par des considérations d'opportunité (33).
Elle est donnée très clairement par Huber (op. cit., p. 121) en ces termes «Das Motiv für die Wahl der privaten Rechtsform bestand in diesen Fällen darin, dass die Unabhängigkeit der genannten Banken von der staatlichen Weisungsgewalt eindeutig festgestellt und das allgemeine Vertrauen in die neugeschaffenen Währungs- und Kreditinstitute auf diese Weise erhöht werden sollte ».
les « Privatrechtlichen Wirtschaftunternehmen mit nichthoheitlichen Verwaltungsaufgaben », qui sont de forme exclusivement privée, avec participation capitaliste de l'Etat. Il faut donc y ranger également les manifestations de l'économie « mixte » c'est-à -dire les « gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen » (34).
Comme nous n'aurons guère l'occasion de nous étendre sur ces entreprises mixtes, citons deux exemples externes à l'intervention de la Fédération. Il s'agit d'une part, de la « Rheinisch-Westfälisches Elektrizitätswerk » à Essen (qui groupe des participations de communes et d'associations de communes du Land du Nord Rhin-Westphalie) et la « Berliner Kraft und Licht A.G. » — BEWAG — constituée en 1934 par la fusion de deux entreprises berlinoises, l'une privée, l'autre municipale. Cf. A.H. Hanson, « Public Enterprise », Institut international des Sciences administratives, 1956, V. Public Enterprise in the German Federal Republic, p. 230.
Leur nombre — sous une forme mixte ou non — étant de beaucoup le plus important, nous nous en occuperons tout particulièrement. Ce sont, en principe, des entreprises industrielles ou commerciales qui, par définition, ne sont pas investies d'une mission administrative et dont le statut ne se distingue, formellement, en aucune manière de celui des sociétés privées ayant un objet identique.
Le développement de telles entreprises (éventuellement sous forme mixte) a été considérable depuis 1918. En matière industrielle notamment, la puissance publique a souvent été amenée à poursuivre au delà des hostilités un programme d'industrialisation propre, suite de l'économie de guerre. L'Etat a été aussi dans l'obligation de maintenir ou de renflouer des entreprises privées importantes menacées de disparition par la crise ou les circonstances politiques et sociales. A partir de 1933, il y a par le canal de cette intervention réalisation d'un plan économique et d'équipement bien déterminé. Il est actuellement tombé avec le nazisme.
Les entreprises industrielles, ou autres, constituées par l'Etat dans ce domaine ont été établies sous les formes habituelles du droit commercial (Aktiengesellschaft ou Gesellschaft mit beschränkter Haftung). Il en est de même pour les entreprises mixtes. Il n'existe, au point de vue formel, aucune distinction entre l’ öffentliche Unternehmung » (société dont le capital appartient à la puissance publique) et la « Gemischtwirtschaftliche Unternehmung » (société d'économie mixte).
2. Quels sont les traits principaux de ces entreprises?
Il est strictement identique à celui des sociétés à capital privé. Ce sont des personnes de droit privé dotées de la plus large autonomie, et dont les activités sont régies par la loi commerciale et le droit civil. Elles sont exclusivement justiciables des tribunaux ordinaires.
Cependant, les entreprises publiques sous forme privée sont soumises aux prescriptions de l'article 48 de la « Reichshaushaltsordnung » (loi budgétaire) du 13 décembre 1933, confirmées par la loi du 7 juin 1950, et relatives à la limitation de la responsabilité financière de l'Etat dans de telles entreprises, tout en étant destinées à y assurer une influence adéquate des pouvoirs publics.
Ces prescriptions sont, en ordre principal, les suivantes (35):
V. Huber, op. cit., p. 523.
Toute participation doit avoir l'assentiment du Ministre des Finances. Lorsqu'il est fait choix pour la société constituée, soit d'une Aktiengesellschaft (A.G.), d'une Kommanditgesellschaft auf Aktien ou d'une S.A.R.L. (G.m.b.H.) le statut de la société doit prévoir l'existence d'un Conseil de surveillance (« Aufsichtsrat », équivalent d'un « V erwaltungsrat »);
La Fédération doit s'assurer, par des dispositions appropriées, une influence adéquate sur la gestion de l'entreprise, et en particulier une représentation proportionnelle à ses intérêts au Conseil de Surveillance. Elle doit aussi se faire garantir par les statuts un droit d'investigation sur les livres comptables et bilans;
Lorsque la structure de l'entreprise est une coopérative économique ou qui poursuit un but de lucre, il faut également l'assentiment du Ministre des Finances, et la Fédération ne peut s'engager que si les statuts ont prévu que la responsabilité des coopérateurs à l'égard des obligations de la coopérative est limitée à une certaine somme.
Ces dispositions sont d'application lorsque la Fédération possède au moins le quart du capital d'une quelconque entreprise privée. Il faut y ajouter que, dans certains cas d'économie mixte (Doppelgesellschaft), les actions de l'Etat bénéficient, dans certaines circonstances, d'un vote plural aux assemblées générales (36). Toutes ces sociétés n'ont aucun privilège fiscal.
V. Huber, op. cit., pp. 530 et suivantes.
Elle est similaire à celle de toutes les entreprises privées du même type.
En conformité avec les dispositions du droit commercial et de la loi en général, il y existe deux organes effectifs de gestion: le Comité Directeur (Vorstand) et le Conseil de Surveillance (Aufsichtsrat).
Comme nous l'avons vu, la présence de l'autorité publique se manifeste par la désignation de représentants au sein de ces organes de gestion, et par une supervision générale de la marche de l'entreprise. Les représentants de la puissance publique sont soit de hauts fonctionnaires, soit des personnalités désignées en raison de leur compétence et de leur capacité. Lorsque l'Etat ne possède pas l'intégralité des actions (économie mixte) ses représentants siègent avec ceux du capital privé associé, chaque partie possédant alors un droit d'élection aux organes proportionnel à sa participation. Il est à noter que les représentants de l'Etat ne disposent pas de pouvoirs particuliers.
A l'exception des membres des organes qui représentent l'Etat et qui sont des fonctionnaires au sens large, tout le personnel de ces entreprises a le statut d'employés publics sous contrat privé. Il s'agit donc d‘Angestellte.
Formes usuelles
Elles sont assez nombreuses, nous ne citerons que les entreprises qui, à l'heure actuelle, sont des manifestations importantes du capitalisme de la Fédération.
Un premier groupe peut être sommairement constitué par les sociétés isolées qui relèvent de la Fédération. Il s'agit d'entreprises cinématographiques, de la Lufthansa, etc.
Deux d'entre elles retiendront particulièrement notre attention:
la « Volkswagenwerk G.m.b.H. » dont l'actuelle prospérité est cause de controverse sur sa propriété, dont le résultat est qu'elle est gérée sous un régime d'administration qui s'apparente au trust en droit anglo-saxon. Les actionnaires actuels sont la Fédération et le Land de Niedersachsen et c'est une sorte « d'association de capitaux publics »;
la « Howaldwerke » qui est une création postérieure à la dernière guerre. L'Etat l'a constituée pour maintenir des ouvriers au travail au moment où le capital privé fuyait toutes les responsabilités.
Un second groupe peut réunir les holdings étatiques, les plus ou moins vastes complexes d'interventions étatiques sous forme privée.
Il en est deux (37) qui réunissent la majeure partie du capital engagé qui est, actuellement, d'environ un milliard de D.M.):
Il est d'autres holdings que nous ne citons pas, nous tenant ici à l'essentiel.
la « Vereinigte Industrieunternehmungen A.G. » (la V.I.A. G.), fondée en 1923 sous forme d'Aktiengesellschaft, et qui groupe des centrales électriques, des usines d'aluminium, des mines, des aciéries et des ateliers de construction;
la « Vereinigte Elektrizität s- und Bergwerks A.G. » (la V.E. B.A.) vestiges (transférés à la Fédération) des participations de l'Etat prussien dans des houillières et centrales électriques.
L'actuel gouvernement fédéral, sans renier le passé intégralement, a cependant liquidé de nombreuses participations et notamment la plus grande partie de la formidable Herman Göring Reichswerk A.G. Les tendances actuelles sont plutôt favorables à une nouvelle régression qu'à une extension des formes privées d'entreprise publique.
Mais le gouvernement fédéral voudrait-il faire marche arrière que sa tâche serait immense. Non seulement il a intérêt à conserver la gestion d'entreprises qui sont, dans l'ensemble, prospères, mais encore de nombreuses personnes (plus de 200.000) bénéficient des avantages sociaux octroyés dans ces entreprises par l'Etat. Outre cela, il faudrait trouver acheteurs pour ces participations à un taux raisonnable et c'est là une difficulté considérable. Un exemple récent le démontra: le gouvernement aurait voulu opérer la cession de la Howaldwerke, dernière née de ses créations. Mais il n'a pas trouvé de preneurs dignes d'intérêt, qui soient, en outre, disposés à garantir les avantages sociaux accordés par cette société (38).
V. Friedmann, op. cit., p. 148.
Il y a donc lieu de croire que malgré ses tendances libérales, la Fédération soit dans l'obligation de conserver l'héritage des régimes antérieurs. Elle peut le faire sans inconvénient, car dans l'ensemble la gestion donne toute satisfaction. Il est évidemment difficile de faire la part de ce qui revient aux faits et aux institutions dans ce succès. Mais il semble que la non distinction entre les entreprises industrielles étatiques et privées dans les formes, ainsi que l'habitude de confier une partie des postes de représentation de l'Etat à des spécialistes recrutés dans le monde des affaires et du commerce se soient révélées heureuses.
L'intervention de la puissance publique dans l'économie et la vie sociétaire est, en Allemagne, beaucoup plus importante et plus nuancée que ne permet d'en juger exactement ce simple aperçu. Aux formes que nous avons examinées s'ajoutent les régies directes, les « services publics virtuels » (Beliehene Unternehmer), etc. Aux exemples que nous avons cités s'ajoutent toutes les entreprises ou services publics des Länder et des circonscriptions locales dont l'extension est souvent considérable dans de nombreux domaines (théâtres, hôtels, institutions charitables, etc.).
En règle générale, l'intervention de l'Etat s'inspire d'une double préoccupation:
maintenir la haute main de la puissance publique sur toutes ses créations par une surveillance générale. Les prérogatives de supervision de l'Etat restent étendues et sont, par tradition, exercées avec minutie;
doter les institutions constituées sous n'importe quelle forme, d‘une autonomie et d'une indépendance réelles qui sont, juridiquement, plus étendues pour les corporations de droit public que pour les établissements publics.
Cet objectif procède de la recherche des moyens les plus efficaces de gestion et de fonctionnement compatibles avec les prérogatives indispensables de l'Etat. La plus notable illustration que l'on puisse en fournir se trouve dans le fonctionnement de la Bundespost. En effet, le Ministre des Postes Fédérales, chargé de la gestion directe et responsable de celle-ci, n'a pas le pouvoir d'imposer son point de vue dans les matières (technique et finance) qui requièrent l'intervention du Conseil d'Administration. Il est obligé de faire arbitrer les éventuels différends par le Cabinet Fédéral. C'est un cas extrême, mais il n'est pas rare de voir des éléments caractéristiques d'une réelle autonomie de droit conciliée avec une sujétion de fait plus ou moins étendue. Pour les formations de droit public, le législateur a apporté, dans la plupart des statuts, les aménagements qu'il jugeait les mieux adaptés à la réalisation de ce double objectif. Peut-être ne faut-il pas rechercher ailleurs que dans le désir d'affirmer une autonomie plus étendue la tendance du législateur à reconnaître comme corporations de droit public des établissements publics dont l'indépendance est affirmée, malgré une tutelle parfois stricte. Cette attitude, l'Etat la transpose aussi dans les formations de droit privé. Il a doté certaines institutions d'un statut de forme privée spécialement aménagé, lorsque ces institutions exercent, en dehors de leur activité principale, des prérogatives régaliennes. Lorsque celles-ci sont absentes, on peut remarquer que l'Etat œuvre le plus souvent en simple capitaliste, et plus en tant que personne privée qu'en tant que personne publique. Il utilise toutes les formes usuelles du droit commercial, sans que, juridiquement, ses créations soient distinctes des entreprises privées, tout en s'y réservant une influence adéquate. Ces entreprises sont autonomes.
La conséquence en est que si les entreprises étatiques chevauchent et le droit public et le droit privé, la séparation entre ces deux domaines reste nettement tracée, chaque secteur restant soumis aux règles qui lui sont propres, sans égard, pour les formations de droit privé, du fait qu'elles relèvent, ou non, partiellement ou totalement de l'Etat.
La différenciation juridique et dans les modes de gestion incite, dans cet esprit, à conclure que les deux groupes juridiques dans lesquels s'exercent les activités de l'Etat (formations de droit public — formations de droit privé) correspondent plus ou moins parfaitement à une action de l'Etat, d'une part en tant que personne publique, d'autre part en tant que personne privée.